工程总包和分包的区别,工程总承包、施工总承包、施工承包、劳务分包的关联与区别

张强律师法律头条 2022-11-13 23:43:36

导读：工程区别，工程总承包，施工总承包，施工承包，劳务分包和区别日前，山东省高级人民法院发布《关于审理施工工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，针对施工工程施工合同中的实际建造

工程区别，工程总承包，施工总承包，施工承包，劳务分包和区别

日前，山东省高级人民法院发布《关于审理施工工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，针对施工工程施工合同中的实际建造人，结算工程货款，工程鉴定，

分包等常见纠纷进行了解答。

。

山东省高级法院

关于审理施工工程施工合同纠纷若干问题的解答

为正确审理施工工程施工合同纠纷案件，规范自由裁量权的行使，现就有关问题答复如下:

1.建筑工程施工合同纠纷案件中，实际施工方如何认定？

实际施工人是指实际完成了依法认定无效的施工合同中工程施工的施工主体，包括分包人、违法分包承包人等。当事人作为实际建造方主张权利的，应当举证其实际投入工程资金、设备、材料、劳动力等事实。

2.如果当事人主张以诉前达成的和解协议作为工程价款的结算依据，如何审查处理？

当事人在诉讼前达成和解协议，经审查该协议有效的，以和解协议作为结算工程价款的依据。对和解协议及其效力的确认应着眼于其是否是当事人的真实意思表示:

①对于双方签字盖章的和解协议，一方仅因另一方欺诈、胁迫而否认和解协议效力的，在没有充分证据的情况下，不予支持；

②诉讼前，双方共同委托相关机构和人员于工程出具咨询意见或收取费用报告，但未达成书面和解协议。一方不认可的，不能认定为和解协议；

(3)有多个和解协议的，应当结合双方的主张和证据，认定当事人的真实意思表示。

3.对于政府投资和以政府投资为主的建设项目，如果合同约定以行政审计和财务评价作为工程的结算依据，如何处理？

政府投资和以政府投资为主的建设项目，合同约定以行政审计和财务评价作为工程结算依据的，按照约定办理；但如用人单位故意拖延提交审计或阻碍审计条件的实现，且行政审计、财务评估部门无正当理由明确表示无法进行审计或合同约定的审计期限超过三个月，仍未作出审计结论和评估意见的，应允许当事人申请工程造价司法鉴定。

4.工程施工合同约定工程价款按固定总价结算。如果当事人主张增加或减少施工范围和工程工程量，如何处理？

合同约定工程的价格按固定总价结算。实际施工未超出约定施工范围的，适用固定价格结算。当事人主张增加或者减少建设范围的，应当根据下列情况分别处理:

①合同有规定的，增加或减少的工程金额按合同规定结算；

②合同无约定的，可参照合同约定的标准另行结算工程的增减；参照约定标准无法结算的，可以参照施工所在地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行结算；

③若工程未完成，合同约定固定总价，承包人要求支付工程时，可确定合同施工范围内已完成工程比例的工程，以合同约定的固定总价为基础按比例折算；如果不能确定完成比例，双方对工程的费用有争议，可以委托对工程争议部分的费用进行鉴定。

主张工程增减的一方，应当对工程增减的存在、实际数量和价格承担举证责任。

5.当事人申请对工程费用、工期、停工损失、施工质量工程等进行评估的。，怎么复习？

当事人就工程造价工程、工期、停工损失、工程质量工程等事实发生争议，申请鉴定的，应当审查申请鉴定的事项与争议事实的关联性，判断鉴定的必要性。有下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或推翻的，不予受理:

(一)当事人就申请评估的争议事项达成一致；

(二)当事人共同委托相关机构和人员对争议事项出具咨询意见进行评估，且双方明确表示接受咨询意见；

③双方同意工程价款的结算以行政审计、财务审查等第三方的结论为准(但发包人故意拖延提交审计或阻碍审计条件的达成，第三方明确表示无法进行审计或无正当理由超过合同约定的审计期限三个月未做出审计结论和审查意见的除外)；

④双方约定按固定总价结算工程价款，未超出约定的施工范围；

⑤其他足以认定评估申请涉及争议事项的情况。

6.如何组织施工工程鉴定意见的质证和复核？

鉴定意见应当经当事人质证后，才能作为认定事实的根据。当事人可以对鉴定机构或者鉴定人的资质、鉴定范围是否准确、鉴定程序是否合法、鉴定材料是否可靠、鉴定方法是否科学、鉴定意见是否有错误或者遗漏提出质证意见。有下列情形之一的，鉴定意见不能作为认定事实的依据:

①鉴定人与一方当事人有利害关系，影响鉴定公正的；

②评估人员未实际参与评估，仅在评估报告上签字；

③经人民法院通知，鉴定人拒绝出庭作证的；

④其他不应受理的情形。

7.当事人对工程的金额、支付的工程的金额、工程的质量等有争议的。，一般要审查哪些证据？

如双方对工程的工程量有争议，承包商应根据招标文件、合同等施工前的约定，对施工过程中产生的工程量清单、签证、图纸、会议纪要、往来函件、交付验收记录、施工后形成的结算报告等文件提供证据；如发包人有异议或声称存在拒收、减少、工程未完成等情况，应提供相应的签证、会议纪要、交接记录予以证明。

当事人对已支付工程款项及其他扣款有争议的，应当根据收款收据、缴款单、取款记录、收款人授权文件等证据审查是否已支付，收款人是否为合同相对人，是否存在表见代理，当事人之间的支付习惯等。，并确定是否已付款。

如果双方对工程的质量有争议，应结合图纸及说明、图纸会审及相关的设计交底资料、承包人提供的工程资料、质量检验文件、竣工验收报告、现场勘察记录、工程交接记录以及发包人打算使用的相关工程。

8.如果承包人起诉工程款，发包人以工程质量不合格为由提出抗辩，如何处理？

用人单位抗辩工程质量不符合合同约定或者法律规定的，按照区别的情况处理。施工工程通过竣工验收后，承包商主张工程条款。因工程质量不合格，发包人主张不履行支付条款或拒绝支付工程条款的，不予支持。若建设工程未经竣工验收即被发包人使用，发包人以工程质量不合格为由主张不履行付款条件或拒绝支付工程款项的，不予支持，但因承包人原因造成工程基础及主体结构质量不合格的除外。上述情况不能免除承包人在工程保修期内的保修责任和在合理使用期内的损害赔偿责任。

9.在建设工程施工合同纠纷案件中，如果发包人以工程质量不符合合同约定或法律规定为由要求承包人承担责任，如何处理？

承包人提出工程的施工合同纠纷，发包人以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿修理、返工或者重建的合理费用的，应当向发包人说明。用人单位提出反诉的，应当与本案一并审理。

10.承包人索赔工程，发包人以承包人未开具发票违反合同为由提出抗辩。怎么处理？

支付工程的义务和开具发票的义务是两种不同的义务，没有对等关系。发包人以承包人违反约定未开具发票为由拒绝支付工程的，一般不予支持；如果双方明确约定工程的支付以承包人开具发票为条件，可以明确规定承包人有义务向发包人开具发票。

11.如果因承包人原因造成工期延误，发包人主张违约责任或赔偿损失，如何处理？

施工工程施工合同有效。因承包人原因延误工期的，承包人应当按照合同约定承担违约责任；如果承包人要求调整违约金，违约金的数额应根据合同确定，考虑到承包人的过错、合同的预期收益和发包人的实际损失。施工工程合同无效，因承包人原因造成工期延误，发包人主张赔偿损失的，发包人应当举证证明因工期延误造成的实际损失。

12.如果工程因发包人原因停工或延误，承包人索赔停工，如何处理？

因发包人原因造成工程停工或延误，承包人主张停工的，应提供证据予以证明；计算停工损失的期限应根据双方的表现合理确定。承包人未采取措施导致损失扩大的，扩大部分的损失不予支持。

13.如果施工工程合同约定了对承包商违约的罚款，该如何处理？

施工工程合同约定对承包人违约进行罚款的，应根据具体约定内容区分罚款性质:

(1) 工程施工合同约定承包人有工期延误、工程质量缺陷或未达到合同约定的工程质量标准，发包人可对承包人处以罚款。该约定可视为合同中双方约定的违约金条款。

②[/K2/]的施工合同约定对承包人履行合同义务以外的任何行为进行罚款的，不予支持。

14.施工工程施工合同有效，发包人逾期支付工程款项，承包人主张同时支付逾期违约金及利息。怎么处理？

工程建筑合同规定了违约赔偿金和雇主迟付工程的利息。承包人主张同时支付逾期付款违约金及利息的，应予支持。但发包人主张合同约定的违约金、利息之和高于实际损失，请求适当减少的，应当以实际损失为基础，综合考虑合同的履行、当事人的过错程度、预期收益等因素，按照公平、诚实信用的原则确定。

15.与借用资质签订施工合同、分包工程、转包工程后，与借用资质签订施工合同的实际施工方能否向出借资质主张工程价款？

无施工资质的施工主体以有资质的施工企业名义签订的工程施工合同无效。如果借款人以个人名义将工程分包给他人，实际施工人原则上只能向借款人主张工程价款。

山东省高级人民法院

2020年11月4日

定义

工程总承包(又称工程项目总承包):是指发包人按照合同约定将建筑物的勘察、设计、施工、设备采购等工作发包出去。承包人可以将工程的勘察、设计、采购、施工分包给具有相应资质的其他人，由工程总承包人负责组织完成所有工程的施工。

施工总承包:指发包人根据施工总承包合同将总承包工程的施工发包给具有施工总承包资质的承包人，发包人支付工程价款，承包人可以承包工程。

分包:是指工程总承包或施工总承包人将工程合同中的专业工程分包给具有相应资质的专业分包商完成。

劳务分包:是指工程总承包人、施工总承包人或工程专业分包商将工程年承包的施工劳务分包给具有相应资质的劳务分包商，由发包人支付劳务报酬的承包方式。

区别

工程总承包:承包范围最广，从项目资金管理、勘察、设计、施工(包括各种项目、各专业)、请施工监理、办理工程竣工验收手续、提交各种工程资料。最后，把钥匙交给主人，直接对主人负责。业主可以委托他人做工程总承包，也可以自行管理，逐项承包。

施工总承包:接受业主或工程总承包的投资和施工图纸，对整体工程的所有分项负责；各专业施工任务均由业主及业主委托的监理和质量监督部门进行监督。办理工程竣工验收手续，提交各种工程资料。最后把钥匙交给主人，直接对主人或者主人委托的工程总承包负责。施工单位总承包可将部分分项、子专业工程分包给其他施工单位，但应对分包单位的工作质量进行管理和监督，并对分包单位的施工质量向业主或工程总承包负责。

施工:业主或施工承包商分包部分单项工程和某专业工程进行施工。接受业主(建设总承包)及业主委托的监理和质量监督部门的监督。办理工程竣工验收手续，提交各种工程资料。最后转钥匙给业主或施工总承包，对业主或业主委托的施工直接负责总承包。

劳务分包:将某一过程的劳务分包给施工承包商。只有承包商不保证材料。

国家法律关于分包和转包的相关规定

1.工程四不分包

(1)禁止承包人将其承包的全部房屋工程转包给他人，禁止承包人将其承包的房屋工程肢解后以转包的名义转包给他人。这是《建筑法》第二十八条规定的。

(2)施工工程总承包单位可以将部分合同工程发包给具有相应资质的分包单位；但总承包合同约定的分包除外，必须经建设单位同意。

(3)对于总承包的施工，建筑主体结构工程的施工必须由总承包单位自行完成。

(4)禁止总承包单位将工程分包给无相应资质的单位，禁止分包单位将其承包的工程再次分包。上述(2)、(3)、(4)是建筑法第二十九条的规定。

2.转包和违法分包的法律后果:《建筑法》第六十七条规定:“承包人违反本法规定将承包的工程分包或者转包的，责令改正，没收违法所得，处以罚款，并可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

承包人有前款违法行为的，对不符合规定质量标准的分包工程或者违法分包工程造成的损失承担连带责任。"

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中关于分包的相应规定[/K2/]。

第二条:“因本解释第一条第二项原因导致合同无效，施工工程达不到质量标准造成损失的，分包单位和具有合法资质的施工企业应当对施工单位承担连带赔偿责任。建设单位在签订合同时知道或者应当知道该单位或者个人不具备合法资格的，各方根据过错大小承担责任。

施工工程合同无效的，人民法院应当向分包单位收取具有合法资质的施工企业收取的管理费。"

第七条:“分包合同无效。承包人向承包人追索工程，要求发包人承担连带责任，不予支持，除非发包人同意分包。

发包人同意分包的，分包人有权以发包人和承包人为共同被告提起诉讼，索赔工程。"

第二十六条:“[/K2/]的建造合同无效，依据合同法主张优先权的承包人不予支持。”

两份施工分包合同示范文本及其主要内容

1.劳务分包合同的制定依据:建设部颁发的《建筑业企业资质管理规定》。

2.国家工商行政管理局和建设部联合发布的(2003)168号文件明确规定，“建筑工程施工专业分包合同(示范文本)”、“建筑工程建筑劳务分包合同(示范文本)”和“建筑工程施工合同(示范文本)”一起使用。

3.两份施工分包合同示范文本(主要条款)简介

(1)施工工程施工专业分包合同(示范文本)，分为协议、通用条款和专用条款三部分。通用条款共38条，分为十个部分:词语定义、合同文件、双方一般权利义务、工期、质量安全、合同价款及支付、工期变更、竣工验收结算、违约、索赔与纠纷、保证、保险与担保、其他。其中，第5条“总承包”、第10条“分包人的工作”、第11条“总承包的终止”、第12条“分包与转包”、第29条“保障”、第35条“分包的终止”是独特的，不同于施工合同(示范文本)。

(2)《建筑工程建筑劳务分包合同(示范文本)》，单个示范文本35条。主要内容包括:工程劳务分包的对象和内容、完成劳务的期限、质量标准以及合同双方的义务等。示范文本第十七条“劳动报酬”规定，合同双方可以“(一)固定劳动报酬(含管理费)；(2)不同类型劳务的小时单价(含管理费)按确认的工作时间计算；(3)不同工作成果的计件单价(含管理费)按确认的工程数量计算。从三种方式中选择一种。同时，示范文本第18条约规定了“工作时间和工程金额的确认”，第19条约规定了“劳动报酬的中间支付”，第24条约规定了“劳动报酬的最终支付”，有利于从根本上遏制和解决工程承包商拖欠农民工工资这一影响社会稳定的复杂问题。