计算机软件保护条例中所称的计算机软件是指,知产专栏

张强律师法律头条 2022-12-04 09:49:23

导读：计算机软件所称是指在保护条例中，知识产权一栏近年来计算机软件侵犯著作权的案件逐渐增多，这类案件越来越受到关注。通过检索相关案例，笔者试图从以下几个方面分析计算机软件

计算机软件所称是指在保护条例中，知识产权一栏

近年来计算机软件侵犯著作权的案件逐渐增多，这类案件越来越受到关注。通过检索相关案例，笔者试图从以下几个方面分析计算机软件版权保护实践中的判决要点

软件著作权人的确定、侵权判定规则、赔偿金额的确定和惩罚性赔偿的适用。

诸如此类。

软件著作权人的确定

要主张软件著作权保护，原告首先要证明自己是计算机软件的著作权人。“计算机软件保护条例”第九条明确规定，软件著作权属于软件开发者。如果没有相反的证明，签署该软件的自然人、法人或者其他组织就是开发者。按照行业惯例，软件开发者通常会在软件中签名，这是一种便捷有效的证明所有权的方式。但在司法实践中，被抄袭的侵权人通常会将软件中的相关签名信息抹掉。此时，仅通过签名方式无法证明权利的归属。

虽然，与专利权、商标权不同，著作权自作品创作之日起享有，实际上不需要登记或注册，但软件开发者通常会对软件的著作权进行登记，因为这是证明所有权的重要依据。法院主要通过软件著作权的登记来判断原告是否享有权利，进而判断原告的诉讼主体是否合格。软件开发者通常不会在软件中登记完整的源代码，因此软件著作权登记不能作为证明所有权的唯一证据，权利人需要其他证据来证明。如果他不能提供其他证据，就可能面临权利不能得到充分保护的风险。例如，在(2019)最高法816号案中，由于原告没有完整提交涉案软件的程序及相关文件，法院只保护了原告已证明拥有权利的程序内容的某一部分。

为了获得足够的保护，软件开发者需要提供足够的证据证明自己是计算机软件的著作权人。司法实践中，权属证据包括以下几种:(1计算机软件的著作权登记证书；(2)在计算机软件上的签名；(3)源代码、注释、网址、用户界面、用户协议等中包含的签名。；(4)软件开发过程的记录，包括开发和测试过程、软件发布和维护的记录；(5)第三方认证机构的证书；(六)通过许可或者转让方式取得权利的合同；(七)符合行业惯例的权利人声明。软件开发者在软件开发、销售和服务过程中应注意保留相关证据，以确保自己的权利在后续维权过程中能够得到充分有效的保护。

侵权判定规则

侵犯计算机软件著作权的基本规则是“接触+实质相似”原则，具体是指被告接触过原告主张的作品或者存在接触的可能性。如果被控侵权软件的相关内容与原告主张的软件内容相同或实质相似，且被告不能提供证据或给出合理解释，则可以认为被告侵犯了原告的计算机软件著作权。

01、

判断“接触”的可能性

在“联系+实质相似”原则中，“联系”的要求可以视为侵权认定的重要前提。司法实践中，法院认定“联系”的门槛并不高，只是一种可能性。这种“可能性”有以下三种:

直接的可能性，

是指原告有证据证明被告直接接触了原告的软件，比如被告直接拿到了原告开发的软件，被告参与了该软件的开发和销售。以沪73民初(2018)32号案为例，由于被告是原告公司的员工，直接参与了原告软件的开发和销售过程，对原告软件有接触权，法院因此认定被告具有直接、全面接触原告权利软件的可能性。

间接可能性，

通常，被告接触过原告的软件是合理的可能性，如公开展示、在先出版、在先销售、专有软件的公开出版等。(2021)粤73知民初105号案中，原告在官网公开发布专有软件，被告后期下载、修改、使用专有软件。虽然被告声称是从其他网站免费下载的，但被告使用的专有软件中出现了与原告相同的文档和标识。因此，法院认为，被告使用的专有软件来源于原告官网此前发布的专有软件存在合理的可能性。

假定的可能性，

是指如果被控侵权软件与权利软件存在较高比例或者不合理的相似性，且被告未能给出合理解释，则可以根据立案证据认定存在“联系”。这种可能性实际上是用“实质相似”来对抗“接触”的一种情况。(2021)最高法知人端354号被控侵权软件的文件内容与权利软件高度相似，文件大小相同，文件后缀无理性相似。在被告没有合理解释的情况下，法院直接认定被告有事先接触权利软件的可能。

02、

“实质相似”的比较

版权保护的是思想的表达，而不是思想本身。计算机软件被纳入著作权法的保护范畴，自然符合只保护思想表达而不保护思想的标准。那么计算机软件中的表达就体现在书写部分和非书写部分。所以在计算机软件中说到“实质上的相似”时，是指是词与非词的相似。

部分相似的字符，

指两个对比软件的源代码和目标代码的相似度。到目前为止，还没有明确规定被认为是“基本相似”的文本部分的具体相似度。两个软件的相似比例越高，两者的相似程度自然也就越高。因此，在司法实践中，一般认为两个对比软件的代码相似度在70%以上，构成实质相似。

以民初(2018)32号案为例，根据比对结果，被控侵权软件与专有软件高度相似，相似率达到88%以上，两个软件对应版本的安装包的文件名、修改时间、文件大小完全一致，因此认定被控侵权软件与专有软件实质相似。

非文本部分的相似性，

重点放在两个对比软件整体的相似性上。在计算机软件的著作权侵权纠纷中，文字部分的对比不是必要条件和环节。如果权利人已经证明被控侵权软件具有与专有软件相同的程序界面、运行缺陷、运行环境等特殊信息，则可以认为权利人已经完成了初步举证责任。这时，举证责任就转移到被控侵权人身上，被控侵权人应当提供相反的证据，证明侵权行为尚未实施。

例如，在(2021)最高法1269号案中，被控侵权软件与权利软件存在25处不合理的相似之处，包括自命名功能、核心程序结构、以前的软件名称、缺陷内容、冗余内容、配置文件等。以上内容的雷同明显不合理。被告未能证明被控侵权软件与权利软件存在实质性区别，被告无正当理由不提供证据应当承担不利后果。因此，法院认定被控侵权软件与权利软件构成实质相似性。

与实质性接触类似，两个条件缺一不可。只有后者没有前者，不构成侵权，不用多说；只有前者没有后者，同样不能认定侵权。当然，满足联系加实质相似的标准有很大概率，被控侵权人也可以通过提出反证来反证。

赔偿金额的确定

《中华人民共和国著作权法》(2020年修订)第54条规定了计算著作权侵权赔偿金额的三种方式，即

权利的实际损失、侵权人的非法所得和法定赔偿。

，三种计算方法依次应用，即后一种方法仅在前一种方法无法计算清楚时适用。其内在逻辑在于:如果权利人因侵权所遭受的损失易于计算，根据侵权损害赔偿的原则，原则上应优先选择这种方法；在损失难以计算的情况下，侵权人因侵权所获得的利益可以视为不正当收益，由侵权人返还权利人；上述两种方法难以计算损失时，人民法院可以根据侵权人的性质、期限、范围、后果和主观状态，在法定幅度内酌情确定赔偿数额。

关于权利人实际损失的计算方法，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人实际损失的计算方法，可以按照“发行减少*权利人单位利润”或者“侵权数额*权利人单位利润”计算；难以确定权利人出具的权利减少证明的，可以根据案件中查获或者查明的侵权复制品的市场销售情况确定；如果侵权数量难以确定，可以根据侵权人在一定时期内销售的软件数量来估算软件的销售总量。

微软诉北京某公司计算机软件著作权侵权案，采用“发行减少量*权利人单位利润”的计算方法确定赔偿数额。本案中，微软向法院申请保全被告证据。在确定损害赔偿数额时，根据证据保全时抽样的侵权软件所占比例，即分销减少额，估算计算出全部侵权软件的数额，将涉案正版软件的销售价格乘以分销减少额，确定赔偿数额。最终判决被告赔偿微软387万元。

同时，在不能确定权利人实际损失或者侵权人违法所得的情况下，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条进一步明确了法定赔偿的裁量情形，即法院应当综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质和后果等因素综合确定赔偿数额。

实践中，法定赔偿是比较常见的确定赔偿数额的方式，主要是因为与传统的著作权侵权案件相比，计算机软件著作权侵权行为的认定、权利人的损失或者侵权人的利润影响赔偿数额的确定等直接相关的证据更难证明。当然，目前要求法院以法定赔偿来确定赔偿金额也未尝不可，因为2020年新修订的著作权法大大增加了法定赔偿的范围，将原来50万元的赔偿限额提高到500万元的赔偿限额。因此，权利人因一定的损失或盈利困难要求法定赔偿的，可以向法院提供侵权软件的R&D成本、知名度、销量或下载量、侵权时间、影响范围、行业利润、被告年报等证据。，以便法院在法定范围内酌情考虑增加赔偿金额。

例如，在(2021)知民初第2449号、陕01一案中，原告无法确定原告因违法行为所遭受的实际损失或被告因违法行为所获得的利益，也难以确定权利软件的许可使用费。法院适用法定赔偿条款来确定赔偿金额。本案中，原告向法院提供了被告企业规模、侵权软件数量、侵权时间以及原告为停止侵权行为所支付的合理费用等证据。综合考虑上述因素，法院最终判决被告赔偿原告200万元。

惩罚性赔偿的适用

《中华人民共和国著作权法》(2020年修订)第54条和《中华人民共和国民法典》第1185条规定了惩罚性赔偿。对于故意侵犯他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿，并可以要求侵权人支付实际损害赔偿额的一至五倍。

根据《最高人民法院关于审理侵犯知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的相关规定，适用惩罚性赔偿需要符合以下实体和程序条件:

实体条件

发生时间

侵权持续到《民法典》或《著作权法》(2020年修订)实施。

故意侵权

软件类型、流行程度、与原被告的关系等。

严重的情况

手段、次数、持续时间、影响范围、侵权后果等。

程序条件

按应用程序启动

提出适用惩罚性赔偿，并明确数额、计算方法以及所依据的事实和理由。

申请时间

应在起诉时提交，最迟应在一审法庭辩论结束前提交。

作为一种针对恶意侵权的制度，惩罚性赔偿是普通赔偿金额的一至五倍。如果适用，无疑将大大提高损害赔偿额，以充分补偿权利人的损失。例如，在(2021)最高法院第406号案件中，即使相关案件被判令停止侵权，被告仍再次侵权。法院认定，被告的行为属于故意侵权、多次侵权，具有明显的主观故意，给原告造成了严重的经济损失。故法院综合考虑，按侵权利润的三倍赔偿130万元。需要注意的是，根据著作权法第五十四条的规定，惩罚性赔偿的基数可以是权利人的实际损失、侵权人的违法所得或者权利使用费。但当上述基数难以确定时，将适用法定赔偿，此时不能适用惩罚性赔偿。

目前，在计算机软件著作权侵权案件的审理中，全国各地法院都在不断加强惩罚性赔偿的适用和探索，加强对软件著作权人的保护，遏制恶意侵权行为。