非法吸收公共存款罪与集资诈骗罪的共同点不包括,论非法吸收公众存款罪中“退赃退赔”的法定减轻情节

导读：不包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。论非法吸收公众罪中“退赃并赔”的法定减轻情节存款。我国刑法对非法吸收公众罪规定了“退赃并赔偿”的情节存款在我国刑法中，“退赃

不包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。论非法吸收公众罪中“退赃并赔”的法定减轻情节存款。

我国刑法对非法吸收公众罪规定了“退赃并赔偿”的情节存款

在我国刑法中，“退赃并赔偿”一直只是作为酌定量刑情节，只能从轻处罚，不能单独作为减轻处罚情节。2021年3月1日起施行的《刑法修正案(XI)》在刑法第176条非法吸收公众存款罪中增加了第三款，规定在提起公诉前积极退赃、减轻损害的，可以从轻或者减轻处罚。这一新规对非吸烟案件的处理影响很大，也释放出一个新的信号，就是高度关注“退赃并赔”的量刑价值。

2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条作出相应规定:“非法或者变相吸收公众存款的数额，以行为人吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赔赃款赃物，减少损害发生的，可以从轻或者减轻处罚；公诉后赃款赃物返还的，可以考虑作为量刑情节。非法或者变相吸收公众存款主要用于正常生产经营活动，被吸收的资金在提起公诉前能够偿还的，可以免予刑事处罚；情节明显轻微，危害不大的，不作为犯罪处理。”

司法实践中“退赃并赔偿”情节适用的难点

同时，在司法适用中，还会出现如何确定非吸烟案件中所有共犯应退赔的赃款数额的问题，这是准确认定法定减轻情节的前提。因为“退还赃物并支付赔偿金”只是酌定情节，即使犯罪嫌疑人、被告人退还全部违法所得，对法官来说也是酌定情节，实践中体现的宽大幅度较小。立法修改后，“退还赃物并支付赔偿金”已被用作非吸烟犯罪中的减轻情节。那么，需要“减轻”多少报销金额才能受到处罚，这实际上从本质上涉及到这个条款的效用。如果在实践中不能合理考察这一数额要求，实际上非法吸收公众存款罪“退赃并赔偿”的法定减轻情节条款可能是虚假的。

根据解释“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人吸收的资金全额计算”，那么犯罪嫌疑人、被告人的“退赃、赔偿”数额是认定的吸收存储数额还是个人在非吸收期间的违法所得？从立法上看，以“退赃并赔”的从宽处罚目的，是对减少和弥补投资人损失给予的“奖励”，投资人损失直接对应的是犯罪嫌疑人的存款数额，而不是犯罪嫌疑人的违法所得；但就刑事政策而言，一旦要求“退赃、赔偿”的数额为存款数额，更多的犯罪嫌疑人、被告人将无法达到这一标准，难以达到“积极退赃、赔偿”的效果，更不可能“退还吸收的资金”。

如何准确理解和掌握“退赃”所需的数额

(1)要求退还远远超过“违法所得”的部分是违背公允价值的

不抽烟的案件基本都是单位犯罪或者共同犯罪，平台公司的中层管理人员和主要业务员都会被抓去牵连。除实际控制人外，其他大多数人的犯罪数额与其违法所得并不相符。虽然根据共犯原则，共犯的犯罪数额应当认定为涉案平台非法吸收公众存款的总额。但如果以“退赃并赔偿”作为从宽处罚的前提，要求必须退还本人违法所得以外的部分才能获得从宽处罚，则不合理。毕竟这是退费，不是罚款，吸收的这部分金额远远超过自己的工资收入，并没有实际使用、控制或支配。

(2)以“违法所得”衡量“退赃、赔偿”的数额，有利于发挥法定从宽情节的实用价值。

对于这部分非实际控制人来说，由于其犯罪数额远远高于自己的工资收入，所以即使将在职期间从公司获得的工资、奖金全部退还，与吸收的数额相比也是杯水车薪。如果还是以退押金的数额作为宽大处理标准，那么大部分从犯会从功利的角度选择不退，因为退回的收益起不到实际作用，还不如不退。所以会出现与鼓励退赔，减少投资者损失的目的背道而驰的现象。

(3)从教义学角度分析“返还赃物、退赔”的规定。

根据《解释》的规定，“在提起公诉前积极退赃，以减少损害结果的发生，可以从轻或者减轻处罚”和“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常生产经营活动，吸收的资金在提起公诉前可以退赔，可以免予刑事处罚”，实际上与规定有所不同。

从字面解释，“偿还吸收的资金”当然应该解释为退还存款的金额。这种情况下是“免予刑事处罚”；而“可以从轻或者减轻处罚”，法律并没有要求必须退还押金数额，只是要求可以主动退还。理论上，法律对“偿还吸收的资金”给予很大程度的“奖励”，超过违法所得，甚至可以不受犯罪数额的限制而“免予刑事处罚”；对于退赔违法所得的行为，法律也应当认可行为人悔罪并积极弥补投资者损失的行为，因此可以“从轻或者减轻处罚”。

这样分别对待情况，可以更有效地形成正向补偿机制，通过司法途径追回更多的投资款，减少损失。

来源:法治日报作者:萧艺

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总结:以上内容是对非法吸收公众存款和集资诈骗罪罪中“退赃并赔偿”的法定减轻情节的详细介绍。文章内容部分转载自网络，希望了解一下大众的非法吸收/[/k0]。