企业代持股份的法律风险,股份代持的法律风险及规避

导读：企业持有股份、法律风险的法律风险和规避。股份代理持股的行为很常见。之所以存在股份代理持股，是因为一些投资者因为其他原因不方便或不愿意在公司股东名册或登记机关的备案

企业持有股份、法律风险的法律风险和规避。

股份代理持股的行为很常见。之所以存在股份代理持股，是因为一些投资者因为其他原因不方便或不愿意在公司股东名册或登记机关的备案文件中显示，所以寻找值得信赖并愿意作为其名义股东的人来代理股份。或者，为了规避公司法对股东人数的限制(股东人数不足50人的有限责任公司和股东人数不足200人的有限公司)，将若干实际股东聚集在一起，由一个实体持有。ESOP协会和工会为此持有股份(这两种持有模式因为被禁止而成为历史)。信托持股也是股份持股的一种，一般用于公司员工股权激励计划的实施。因为信托法的规定，所以法律的地位和法律的关系比较明确。

其实人与人之间的股份代孕有很多，这里的个体包括法人和自然人。这种股份委托书在最高法院《公司法》司法解释(三)之前比较模糊，争议和纠纷较多。所以，如果进行股份代理，除了要选择一个信得过的名义股东(当然委托人也要信得过)，还需要知道法律代理股份关系的定义，知道双方的风险在哪里。

最高法院关于公司法的司法解释(三)关于股份委托书的规定为第二十五条至第二十七条。具体内容附于本文，供参考。

一、股份 法律的要点

总结该司法解释的上述规定，可以看出股份所持的法律的要点如下:

1.只要不违反本合同第五十二条的规定，实际出资人与名义股东签订的股份委托合同为有效协议，成为确定双方权利义务的依据。所以需要注意两点:一是需要确保股份托管协议是有效协议，否则实际投资人将无法根据该协议确定其实际投资人的身份，也无法通过该协议主张权利。二是在协议有效的条件下，将成为界定双方权利义务的基础。所以事关重大，合同条款要慎重考虑，不可轻举妄动。

既然属于合同第五十二条的范围，合同就无效。所以，有必要了解一下《合同法》第52条是如何规定的。

《合同法》第五十二条规定:

有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；(三)以合法形式掩盖非法目的的；(四)损害社会公共利益的；(五)违反法律和行政法规的强制性规定。

该条规定的前四项，其实是第五项的具体体现，其中第(一)、(二)、(四)项比较好理解。当然，更难界定的是什么是国家和社会公共利益，但从语境的角度来看很容易理解。

第(3)项更难理解。所谓以合法形式掩盖非法目的，本质上是违法的，但为了迷惑他人，在其行为表面披上一层合法的外衣，使人误以为其行为是合法的。判断一个行为是否违法不能流于表面，是否违法要看实际行为本身。

还有第(5)项的规定需要仔细理解:违反法律强制性规定的合同无效。那么，什么是法律的强制规定呢？"法律& # 34；意思很明确，指的是全国人大法律和国务院行政法规。还有& # 34；强制性规定& # 34；涉及到国家利益和社会公共利益的界定，所以实际上在合同无效的判断上存在一定的模糊地带。

2.实际出资人要成为是什么样的股东，就应该得到公司半数以上股东的同意。从这一规定可以看出最高法院的逻辑脉络:实际出资人只有通过与名义股东的约定才能享有股东权利，有限公司具有资本合伙和人合伙的特征。所以，实际出资人要想成为名副其实的股东，其他股东半数以上的同意是前提。这与《公司法》关于公司股权转让给公司股权以外的其他人的规定是一致的。看来，实际出资人如果不能得到其他股东半数以上的同意，想转正也不能。

3.如果名义股东处分(转让、质押等。)对其持有的股份的处分，那么如果根据《物权法》第一百零六条第三人为善意相对人，那么实际出资人就不能以处分未经其同意(他是股份的真正所有人)等为由主张此类行为无效。)，但只能通过双方。

《物权法》第一百零六条规定:“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权收回；除非法律中另有规定，受让人在下列情况下取得不动产或动产的所有权:

(1)受让人在接受不动产或者动产时是善意的；

(2)以合理的价格转让；

(3)根据法律应当登记的被转让的不动产或者动产已经登记，且不需要登记的被转让的不动产或者动产已经交付受让人。

受让人依照前款规定取得不动产或者动产所有权的，原所有权人有权向无权处分人要求赔偿。

当事人善意取得其他财产权的，参照前两款的规定。

根据上述规定，如果名义股东将股权转让或质押给第三方，而第三方出于善意(不知道名义股东不是实际出资人)，以合理的价格转让并实际办理了登记，那么实际出资人将无权要求第三方返还股份或解除质押，但可以要求名义股东赔偿损失。

4.实际出资人出资不到位的，由名义股东负责向公司风险的债权人偿还所欠出资。

二。股份持有双方的法律风险。

基于以上法律点，将双方股份的法律风险总结如下:

(1)实际投资人可能面临的情况风险:

1.股份该代持协议因违反《合同法》第五十二条而无效，实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

2.如果得不到公司半数以上股东的认可，实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

3.名义股东可以擅自处分股份，这其实是实际投资人面临的所有风险中最严重的，因为名义股东是在工商登记过的股东，只有签署相关文件才能将股份转让或质押给第三人。

4.名义股东在分红获取、股份投票权、资产分配等方面可能背离实际投资人的初衷或进行损害实际投资人的行为。

5.如果名义股东拖欠债务，其持有的实际投资人股权可能被查封或拍卖。

6.如果名义股东死亡或丧失民事行为能力，其所持股权的处置将成为一个难题。

7.其他可能风险。

(二)风险名义股东可能面临的:

1.如果股份托管协议无效，名义股东不愿意成为公司的实际股东，没有出资能力，对于名义股东来说也是一件很麻烦的事情。

2.实际出资人出资不到位，可能被公司债权人或其他股东追索。

这里的出资不到位可能有几种情况，一种是实际出资人违反约定，不愿意继续出资，另一种是实际出资人客观上发生了变化，失去了继续出资的能力。

3.如果双方都同意实际出资人实际参与公司的管理，那么，如果其行为违反了《公司法》的规定，被公司或其他股东或债权人主张权利，那么就很可能涉及到名义股东。

4.其他可能风险。

三。股份双方如何避免法律风险

这样无论是实际投资人还是名义股东，都有相当多的法律风险可能面临。如何避免很难一概而论，但是有一些原则还是需要遵守的:

1.确保股份托管协议有效。如果不确定，建议咨询律师或相关专业人士；

2.选择一个值得信赖的人作为伴侣，需要考虑对方的口碑和处事方式。比如名义股东的选择，其实并不要求其有良好的资金实力，但信誉质量是首要考虑因素，其次是会不会发生债务等等。谨慎选择应该是所有交易回避的基本前提法律风险，而不是合同条款的设定或者纠纷或麻烦发生后的救济；

3.股份必须仔细考虑和定制托管协议的条款。至少应在合同中体现上述法律风险，并提供合理的防控条款。主要条款至少应包括:

交易性质(股份控股关系，谁是实际投资人，谁实际享有股份的权利等。);

双方各自的权利义务，如实际出资人的出资义务、名义股东的忠实义务等。;

谁会实际参与公司的经营，比如参加股东大会，领取分红，对方的监督权和知情权等。

一方丧失民事行为能力等特殊情况的处理。

要详细规定名义股东擅自处分股权或不当行使权利，或实际出资人不履行出资义务，双方应向对方承担的违约责任，具体落实到违约金水平和计算的损失赔偿金额；

其他术语。

4.如果股份比较重要，可以考虑设置其他担保措施，保证各方履行各自的义务。

[附件:最高法院司法解释相关条款]

第二十五条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同时，约定由实际出资人出资并享有出资权利，名义出资人为名义股东。实际出资人与名义股东就合同效力发生争议的，除有《合同法》第五十二条规定的情形外，人民法院应当认定合同有效。

前款所称实际出资人与名义股东就出资权归属发生纠纷，实际出资人以实际履行出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以记载于公司股东名册并经公司登记机关登记为由，否定实际出资人权利的，人民法院不予支持。

实际出资人未经公司其他半数以上股东同意，请求公司变更股东、出具出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程、向公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

第二十六条名义股东以其他方式转让、质押或者处分登记在其名下的股权，实际出资人以其对该股权享有实际权利为由请求认定该股权处分无效的，人民法院可以参照《物权法》第一百零六条，

因名义股东处分股权给实际投资人造成损失，实际投资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第二十七条公司债权人以未履行出资义务为由，要求在公司登记机关登记的股东在未清偿的本息范围内对公司债务的未清偿部分进行补充赔偿。股东辩称自己只是名义股东而非实际出资人的，人民法院不予支持。

名义股东依照前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人主张权利的，人民法院应予支持。

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