非法经营罪司法解释2022,非法经营罪入罪要件解读之“违反国家规定”

导读：非法经营罪司法解释2022非法经营罪要件解读的“违反国家规定”“违反国家规定”是非法经营犯罪的前提。《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场

非法经营罪司法解释2022非法经营罪要件解读的“违反国家规定”

“违反国家规定”是非法经营犯罪的前提。

《刑法》第二百二十五条规定:“违反国家规定，有下列行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖商品或者其他限制经营的商品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证书和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营经营证券、期货、保险业务，或者非法从事基金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。"

二

明确认定“违反国家规定”，防止“口袋犯罪”

周光权教授在《刑法公开课》中提到:“司法机关在认定非法经营罪时，必须查明行为人违反了哪些具体的国家规定。不能只是抽象地说被告的行为违反了一些模糊的、提倡的或者一般禁止的国家规定，而必须具体说明被告的行为违反了具体的实质性内容的规定。否则，就意味着司法机关擅自取消了刑法分则中的‘违反国家规定’，势必使本罪成为‘口袋罪’。”

2009年2月28日，《刑法修正案(七)》出台，将“非法从事资金结算业务”规定为非法经营罪的行为之一。因此，如果在实践中使用POS机、网上支付、电话支付等方式套现，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用《刑法》第二百二十五条的规定。

司法实践中，司法机关在适用法律时，不可避免地存在扩大非法经营罪适用的倾向。非法经营罪是一种扰乱市场秩序的犯罪。近年来，通过司法解释进一步细化了非法经营罪的其他情节，为司法机关适用法律提供了依据。非法经营罪第(四)项还规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。这一规定赋予了司法机关在适用法律时更多的自由裁量权，也为司法机关任意适用法律创造了机会。

罪刑法定原则是中国刑法的基本原则之一，不可能通过审判创造法律。因此，为了防止这种犯罪成为口袋犯罪，查明违反了哪些国家规定是必不可少的。

三

“违反国家规定”的基本标准

(一)法律规定的“违反国家规定”

根据《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

最高法《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)规定:“经国务院常务会议讨论通过或者国务院批准；(三)在国务院公报上公开发表。被告的行为是否属于第225 (4)条规定的“其他非法经营严重扰乱市场秩序的行为”

(二)“违反国家规定”的相关理论

显然，“违反国家规定”的“规定”是指法律、行政法规、国务院发布的决定或者命令，部门规章、地方性法规、地方性规章不在此列。至于一些社会危害性严重的行政违法行为构成犯罪，是否有必要在国家法规中有刑事责任条款？有两种观点:肯定的和否定的:

肯定认为非法经营犯罪作为一种行政犯罪，必须在相应的“国家规定”中有刑事责任条款。某非法经营行为，即使是行政违法，如果“国家规定”中没有“追究刑事责任”条款，也不能作为犯罪处理。

否定的观点认为非法经营犯罪作为行政犯，只要是“国家规定”禁止的非法经营行为，且情节严重，就构成非法经营犯罪，而不要求违反的“国家规定”中的刑事责任条款。

(三)作者的观点

笔者赞同否定论。从理论上讲，构成行政违法的必要前提是某一行为的行政违法性违反了国家规定，国家相应规定中是否有刑事责任条款并不影响行政违法的成立。只要有行政违法，刑法中就有与行政违法相对应的刑事违法，所以有衔接。事实上，一些行政法规关于追究刑事责任的规定是宣示性的、任意性的，没有规范意义。即使行政法上有追究刑事责任的规定，刑法上没有相应的规定，也不能对这种行为追究刑事责任。

四

POS机套现案件中“违反国家规定”的认定

(一)POS套现案件中“违反国家规定”的相关理论

在这个问题上有两种观点:

一种观点认为，国家没有禁止POS套现的规定，因此POS套现不构成犯罪；这一观点引自2006年3月8日中国人民银行和中国银监会联合发布的《关于防范信用卡风险有关问题的通知》和2007年2月26日中国银监会办公厅发布的《中国银监会办公厅关于加强银行卡发卡业务风险管理的通知》。2008年5月19日，中国银监会办公厅发布《关于信用卡套现活跃风险的通知》，2009年4月17日，中国人民银行、中国银监会、公安部、工商总局联合发布《关于加强银行卡安全管理防范和打击银行卡犯罪的通知》。上述法律文件均为国务院部门规章或规范性文件，不属于刑法中“国家规定”的范畴。

另一种观点认为，非法套现行为在国务院相关文件中已被明令禁止，POS机套现构成犯罪；这种观点的依据是:1988年国务院发布的《现金管理暂行条例》第二十一条规定，在银行和其他金融机构开户的单位和个人提取现金是违法行为，而1999年国务院发布的《金融违法行为处罚办法》第二十条规定，金融机构应当遵守中国人民银行信用卡管理规定，不得违反规定透支持卡人或者帮助持卡人用信用卡提取现金。

(二)作者的观点

笔者支持第二种观点，虽然2011年1月8日修订《现金管理暂行条例》时删除了第二十一条；然而，惩罚金融违规行为的措施目前是有效的。此外，《中华人民共和国刑法修正案(七)》第五条明确规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营从事证券、期货、保险业务或者非法从事资金支付结算业务的”，按照非法经营罪处罚。因此，行为人使用POS机等工具套现信用卡的行为符合司法解释规定的条件，依照非法经营罪处罚的法律依据充分。

作者简介

刘伟

硕士，致力于金融犯罪、涉税犯罪、经济犯罪的刑事辩护。

总结:以上内容是对非法经营罪司法解释2022非法经营入罪要件解释中“违反国家规定”的详细介绍。文章内容部分转载自网络，希望了解非法经营犯罪/[/k2。