试用期辞退员工的合法程序,以诉讼实务角度探讨用人单位开除劳动者的合理、合法程序

导读：试用期辞退员工的合法性程序，从诉讼实践程序的角度探讨辞退工人的合理性和合法性《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:用人单位劳动者有下列情形之一的，可以解除劳动

试用期辞退员工的合法性程序，从诉讼实践程序的角度探讨辞退工人的合理性和合法性

《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定:用人单位劳动者有下列情形之一的，可以解除劳动合同:

(1)在试用期期间被证明不符合聘用条件的；

(二)严重违反用人单位规章制度的；

(三)严重失职、营私舞弊，造成重大损失的用人单位；

(四)劳动者同时与他人用人单位建立劳动关系，严重影响完成本单位工作任务，或者经用人单位提出拒不改正的；

(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。该条款是解雇有过错的工人的直接法律规定。

但是，当劳动者出现规定情形时用人单位是否可以直接辞退以及如何执行程序引起了很多争议。

根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》，全国各地的司法实践确实有所不同。笔者将通过检索吉林省的案例，结合相关诉讼案件代理的经验，探讨用人单位辞退工人程序的合理性和合法性。

案例检索结果

笔者根据《劳动合同法(2012年修订)》第三十九条，以辞退、劳动争议、人事争议、吉林省为关键词，首先通过威客进行了搜索。截至2022年8月，近五年来与解雇工人相关的案件数量用人单位如下:

从司法实践来看，虽然用人单位合理合法的辞退劳动者在类似案件中占的数量和比例较大，但违法不合理的数量也不容小觑，这也说明司法实践在用人单位用工方面是非常严格的。实践中，辞退劳动者最常见的依据是《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位”的规章制度。

对法庭判例的回顾。

实践中，用人单位辞退劳动者合法合理，法院认定从三个方面认定:一是辞退劳动者是否符合《劳动合同法》第三十九条；第二，是否通知职工；第三，是否通知工会。对于第一个方面，笔者将按照条款进行梳理。

1.辞退劳动者是否符合《劳动合同法》第三十九条。

(1)证明不符合试用期之间的聘用条件

根据司法实践，用人单位在运用该条款辞退劳动者时应注意以下事项:

1.有必要明确就业条件。用人单位规章制度或与劳动者约定的内容应作为考核劳动者的标准。在实践中，这一评估标准将作为判断劳动者是否被合法解雇的依据。

2.注试用期期限:根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上的固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位同一劳动者只能约定一次试用期。试用期通过后，不能再依据该条款辞退劳动者。

(二)严重违反用人单位规章制度的

实践中，用人单位经常依据该条款辞退劳动者，但面临的争议最多。一般来说，法院从三个方面认定解雇工人符合用人单位规章制度:

1.规章制度是民主的程序。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(一)》第五十条规定:用人单位根据劳动法规定，通过民主制定的规章制度程序，不违反国家法律、行政法规和政策，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。

从这一规定和司法实践中可以看出:

(1)用人单位劳动规章制度应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出建议和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

(2)用人单位直接关系劳动者切身利益的规章制度和重要事项应当公示，或者告知劳动者。可以通过劳动者签到、培训或劳动合同中明确约定的方式进行宣传。

2.驱逐违规行为必须明确。

(1)首先明确违规。需要注意的是，对于《劳动合同法》第三十九条第三款规定的严重失职、损害较大的情形，也建议在规章制度中明确。

(2)明确规定劳动者违纪情节严重的，可以解除劳动合同。切记不要规定罚款、记过或开除等不明确的条款。实践中，这种情况很容易被认定为不构成重大违纪，而用人单位很可能被认定为违法解除劳动合同。

3.规定可以开除的违纪行为必须合理。

在实践中，个人用人单位规章制度非常严格，以避免违反解雇的风险。比如上厕所超过10分钟，上班时间打瞌睡，上班时间看手机，这些制度都过于严格，即使制度上有规定，也无法得到法院的支持。所有条款都应合理。比如化工厂的生产环境是易燃易爆的，所以禁止吸烟。这个规定在这个用人单位中是合理的，但在某些用人单位中是不合理的。因此，在制定规定时还应考虑用人单位的生产环境等客观因素。

(三)严重失职、营私舞弊，造成重大损害的用人单位

《劳动合同法》第39条第3款赋予用人单位劳动者违反忠实义务的解除劳动合同的权利，即“严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”。但现行法律并未对“严重失职、营私舞弊”进行界定。实践中，法院认为用人单位在以“严重失职、营私舞弊，对用人单位造成重大损害”为由与劳动者解除劳动关系时，应当证明以下情况:

1.工人有“严重失职”或“营私舞弊”的；

2.工人们的“严重失职”和“营私舞弊”给用人单位造成了巨大的损失；

3.“严重失职”和“营私舞弊”与重大损害之间存在因果关系。

“重大损害”的标准可以由单位的规章制度界定，由国家劳动和社会保障部门明文规定。根据《关于实施〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第八十七条规定，《劳动法》第二十五条第三项中的“重大损害”应当由企业内部规章规定，不便于在全国范围内作出统一解释。用人单位因该原因解除劳动合同，与劳动者发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动争议仲裁委员会根据企业受损害的类型、规模和程度，认定企业章程规定的“重大损害”。因此，建议用人单位在《条例》中规定“重大损害”。

(四)劳动者同时与他人用人单位建立劳动关系，严重影响完成本单位工作任务，或者经用人单位提出拒不改正的

目前我国法律并没有禁止双重劳动关系。在那种双重劳动关系中，用人单位不能随意与劳动者解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十九条规定，用人单位只有在劳动者对完成本单位工作任务造成严重影响或者经用人单位提出后拒不改正的情况下，才能依法与劳动者解除劳动合同。“影响严重”的建议在规定中有明确规定，或者用人单位是在知道双聘的情况下明确向员工提出的，否则用人单位仍可能承担违法解除的法律责任。

(五)有本法第二十六条第一款第一项规定情形的，劳动合同无效。

本条所称欺诈，是指劳动关系中的一方当事人故意隐瞒真实情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示，进而与之订立或者变更合同的行为。如果是因为一方欺诈而订立的劳动合同，从一开始就对另一方没有法律约束力。

在用工过程中，劳动者隐瞒真实情况，提供过去虚假的工作经历证明、学历等虚假信息，以达到订立劳动合同的目的，并且用人单位陷入错误认识的，用人单位可以解除劳动合同。

(六)被依法追究刑事责任的

《劳动和社会保障部办公厅关于劳动者是否可以依据人民检察院不起诉决定解除劳动合同的批复用人单位(劳社厅函[2003]367号)明确规定，人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款作出的不起诉决定，不属于依据《劳动法》第二十五条第四款被追究刑事责任的情形因此，用人单位根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款被人民检察院决定不起诉的员工，不能根据《劳动法》第二十五条第四款解除劳动合同。实践中，有的用人单位以刑满释放要求回去工作时被依法追究刑事责任为由解除劳动合同，或者在工作多年后与其解除劳动合同。这种解除很可能被视为非法解除。

如果劳动者有《劳动合同法》第三十九条规定的情形，用人单位仍然负有较高的举证责任。用人单位我们必须有完整的证据链来证明工人有上述违规行为。如果没有明确的证据，法院认定用人单位违法辞退的可能性很大。在实践中，比如用人单位因员工旷工而打算解除劳动合同。在这种情况下，用人单位必须有完整的考勤记录和相关规定，符合辞退情形才能被辞退。如果用人单位日常工作中没有考勤记录或考勤规定，以此为由辞退劳动者，法院不能支持。由此可见用人单位的举证责任并不容易。

第二，是否通知工会

根据《劳动合同法》第四十三条规定用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律的解释(一)》第四十七条规定用人单位工会组织成立后解除劳动合同符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定。但人民法院应当依据《劳动合同法》第四十三条，以用人单位未事先通知工会而违法解除劳动合同为由，要求用人单位支付赔偿金。

在实践中，如果用人单位成立了工会，就需要通知工会。程序没有太多争议。但如果用人单位没有工会，该怎么办？实践中，各地试行尺度不一，但根据最高法公布的理解和适用，即使用人单位未建立工会，也应通过告知和听取职工代表意见，或征求地方总工会程序意见的方式履行法定告知。是否应当以同意回答告知义务，在实践中，判断尺度也不一致。但根据通知工会维护劳动者权益的本质，以吉林的案例为例，一般应该征得工会的同意。

但根据最高人民法院的司法解释，用人单位即使通知劳动者解除劳动合同时没有提前通知工会，只要在提起诉讼前履行了通知工会的手续，就可以认定为合法，不构成违法解除。所以，如果用人单位在辞退员工之前没有通知工会，就要及时补救。最迟应在案件起诉前完成通知工会的程序并取得相应证据。

第三，是否通知工人

根据《劳动合同法》第五十条规定，用人单位解除或者终止劳动合同的，应当出具解除或者终止劳动合同的证明。可见，通知工人也是实践中非常重要的一个环节。用人单位通知员工终止劳动合同，通知到达对方时合同终止。用人单位在履行通知工会的程序后，应向员工发出解散通知。如果解除通知没有被员工收到或者送达有问题，在实践中可能被认定为不解除或者违法解除，这无疑对用人单位是不利的。

送达解除合同通知书时，需要注意的是，如果是当面送达，员工签字即视为送达完毕。如果员工拒绝签字，用人单位将面临举证责任。所以如果是当面送达，建议保留同步录音录像等证据。无法当面送达的，邮寄送达时，应当按照员工入职时和劳动合同中约定的全部地址邮寄。同时，邮寄文件必须注明投递内容，并保留投递或拒收的证据。如果邮件被退回，无法投递，退回的信件要保持完好，这是无法投递的一个非常重要的证据。如果用人单位只在住所地发送解除劳动合同的通知，用人单位可能面临解除通知的违法送达，使得通知的送达不具有解除劳动合同的效力，使用人单位面临不利局面。

只有在被送达人下落不明，或者无法直接送达、邮寄送达的情况下，才可以公告送达，即张贴公告或者通过新闻媒体通知。可以直接送达或者邮寄送达，但未使用的，以公告方式直接送达的，视为无效，不发生解除劳动合同的法律效力。由于用人单位之前未充分履行告知义务，且程序、用人单位解除劳动合同的行为存在程序瑕疵，因此解除行为违法。

笔者认为，衡量解除劳动关系是否合法，需要平衡用人单位就业自主权与劳动者合法就业权之间的法益。

相对于用人单位，劳动者处于“弱势地位”，所以用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除劳动合同时，用人单位要注意程序的解除，以免被认定为违法解除，得不偿失！

总结:以上内容是对试用期辞退员工程序的合法性的详细介绍，以及从诉讼实践的角度对用人单位辞退工人的合理性和合法性的探讨。文章部分内容转载自网络，希望对你了解辞退员工的合法性程序有所帮助和参考。