行政法与行政诉讼法形考作业4,【2021法学理论研究盘点】行政法学与行政诉讼法学

导读：行政法行政诉讼法形式考作业 4、【2021 法学理论研究盘点】行政法学与行政诉讼法学行政法学和行政诉讼法学:基于新的发展阶段服务高质量行政法治建设■数字技术、数字经济、

行政法行政诉讼法形式考作业 4、【2021 法学理论研究盘点】行政法学与行政诉讼法学

行政法学和行政诉讼法学:

基于新的发展阶段

服务高质量行政法治建设

■数字技术、数字经济、数字平台的发展对数字法治政府建设提出了新的要求。如何规范数字政府的流程、权力运行和模式再造，将其纳入法治框架，是目前学术界讨论的焦点。

■新时期多元纠纷解决机制仍需更多探索。除了行政复议、行政诉讼等有助于实质性解决行政争议、实现建设法治政府目标的现有机制外，未来是否有其他方式加入行政争议解决机制，应当遵循哪些程序，也是值得深入研究和探索的领域。

党的十九届六中全会强调，全面依法治国，中国特色社会主义法治体系不断完善，法治中国建设迈出坚实步伐，党领导和依法治国能力显著增强。2021年是《法治政府建设实施纲要(2021-2025)》(以下简称《纲要》)的启航之年。为在新的发展阶段持续深入推进依法行政，2021年《行政法学与行政诉讼法学研究》以习近平法治思想为指导，紧紧围绕党中央、国务院关于建设法治政府的一系列重大决策部署，取得了丰硕的研究成果。

行政法法典化体系的构建

2021年4月，全国人大常委会发布2021年立法工作规划，要求“研究启动环境法典、教育法典、基本行政法典等条件成熟的行政立法领域的编纂工作”。如何选择法典化的路径，如何构建体系结构，遵循什么样的指导原则，如何借鉴国外的成功经验和立法体例，是行政法法典化面临的首要问题，也是启动立法行动的理论铺垫。法典化作为人类法律实践的高级形式，作为一种共识，必须充分反映时代背景，立足本土化需要，融入中国特色社会主义法律体系。

(一)守则的实用性。作为一部实践性的基本行政法典，在坚持以人为本、体现国家治理基本规律的同时，其内容必须特别强调和注重治理的实际效果，形成可操作的法律规范体系。它不仅可以统一行政法的实施，减轻法律适用的负担，而且可以有效地规范行政法的实施，有效地保护相对人的合法权益。对于如何获得实践性特征，有学者从法典化的框架中提出了一条可行的路径，即一般行政法的实质性法典化、部门行政法的实质性法典化或形式性法典化，视条件成熟而定。形成的行政法典能够涵盖一般行政法的主要内容，融合行政实体法和行政程序法，体现我国行政法治水平，满足经济社会发展填补某些领域立法漏洞或空白的需要。

(二)时代代码。作为新时代的基本行政法典，在整合新中国成立以来的行政法律规范、扬弃传统理论研究成果的同时，其内容必须融入时代特征。互联网、大数据、人工智能技术迎来了信息社会；疫情防控常态化、极端自然灾害、国际局势紧张，宣告了风险社会的到来。为了解决特定时期的社会问题，突出数字化治理的趋势和风险社会治理的概念，学术研究必须以新时代中国特色社会主义思想和法治思想为指导。使其既能解决现实世界中的治理问题，又能回应数据治理的失范；既能满足正常治理的一般需要，又能适应紧急状态下的法治结构。

(3)代码的本地化。作为新中国的基本行政法典，其内容必须发扬鲜明的中国特色。需要强调的是，行政法典应当立足于中国的基本国情，积极探索建设中国特色法治政府的模式和路径。

(4)法典的系统化。作为一部程序性的行政基本法，学界多数人认为，在兼顾实体控制的同时，应当编纂行政组织法、行政实体法和行政救济法，其内容应当以行政活动所遵循的一般行政程序规范为核心。关于规范内容的基本框架假设，现有观点对分类的逻辑、分类的名称、分类的数量等具体内容都有自己的考虑。，除了就“总则——分则”的立法体例达成一致外，主要安排在三个体系中:

首先，围绕不同类型的行政活动制定各部分。比如，有学者认为应当包括六个部分:行政立法和行政规范性文件活动、行政决策活动、行政执法活动、合意行政活动、政府和信息数据相关活动、行政司法活动。

其次，应围绕行政行为程序的各个阶段进行规范。例如，有学者认为应当包括行政程序基本制度、行政决策和行政立法程序、行政处理程序、特殊行政行为程序四个部分。

第三，根据行政法体系的内部结构布局，形成教科书式的体例结构。比如，有学者主张该体系应由行政法理念、行政法原则、行政组织法、公共财产和公用事业、行政救济法、行政监督法等构成。

总之，学术界对行政法典化的意义和必要性、编纂的原则和特点、比较法的经验教训、结构和体例安排等进行了充分的探讨，得出了许多富有启发性的结论。在今后的具体立法工作中，可以借鉴编纂民法典的成功经验，比如先制定总则，再编纂成统一法典。当然，也不能只是机械地照搬，在系统整合、规范控制等问题上需要更加关注行政法域的特殊性。

数字法治政府建设

《纲要》提出了全面建设数字法治政府的时代任务，着眼于政府治理信息化与法治化的深度融合，数字政府建设与法治政府建设同频共振。

(1)完善数字法律。在我国，数字技术的应用在走向数字化的时候远远超前于规则。主要是通过规划、意见、工作计划等规范性文件提出数字化建设的要求。，并随着内部管理的方法不断前进。然而，政府的数字化转型不仅仅是“流程再造”和“模式优化”，更是对现有规则的冲击。从数字政府到数字法治政府，属性的变化表明不仅要为政府治理注入现代元素，还要适应政府管理模式的变化和与公民关系的重塑，分别探索法治建设的基本路径。

目前，数字行政法已经成为行政学法学的前沿研究课题。区分内部行政和外部行政，重新界定权力和责任，并跟进和调整相关法律规则，是学术界的共识。2021年的学术刊物也开始全面覆盖数字行政法的概念和框架。2021年5月9日在北京召开的数字政府与行政程序法治研讨会，2021年11月27日在北京召开的中国行政法学研究会法学年会，均以“数字政府建设的法律保障”为主题。有学者指出，行政法在数字化背景下面临着格局变化、市场调节、行政裁量等挑战，行政法学界需要关注行政法在数字化时代的系统转型。

(2)构建数字化平台。政府数字化转型的前提是建立大平台和大系统，加强顶层规划，落实“政府就是平台”的理念。“创建共享的平台、组件和可重用的业务功能”，让数据有序流动，从而释放数据的价值，激发创新，提高公共服务质量。《纲要》突破以往文件关于法治政府建设的结构，专设一条，提出了数字政府建设的基本要求——“平台和系统建设、有序共享、互联网全覆盖为基础、执法方式更新、流程再造、公共服务精准优化为应用”。以政府平台为依托，以数据为重点，确定了不同区域、不同层次推进信息平台建设的立体化、协同化原则。倡导流通与共享并重的大数据整合思维，解决部门碎片化、行政权力运行机制相对封闭的问题。另一方面，学术界提出了平台的法律属性，政府和企业在平台建立和运营中的合作，责任归属，政府数据的采集、存储和处理，行政集中和社会共享。

(3)设计数字节目。建设数字政府不仅是用数字技术赋予政府权力的过程，也是政府部门用数字技术优化履行职能的过程。在数据整合、决策扁平化的数字化转型基础上，行政机关围绕“精简行政、下放权力、加强监管、改善服务”实施“互联网+政务服务”和“互联网+监管”，逐步实现半自动行政和无自由裁量权自动行政，也带来了与现有法律相互一致的问题。

首先，数字技术在执法中还是一个辅助的位置。只有当相应法律依据的构成要件和法律后果中没有不确定的法律概念，没有选择的余地时，才能实现全自动化。行政机关的责任绝不会因为数字技术的引入而转移或减少，但有必要在算法和流程设计中规定因为数字化而折叠或增加的执法程序。

其次，“最多跑一次”的政务服务改革正在重塑公共行政的流程，改变以往对行政管辖、执法方式等概念的认知。然而，承诺制、宽容和接受正在颠覆过去行政程序中的举证责任制度，因此迫切需要完善相应的规则以适应执法创新的需要，促进公共行政改革与高效、协调、便捷执法的目的之间的关系更加平衡。

最后，一些学者担心自动化管理可能会束缚执法程序。“自动化的处罚自由裁量权对执法人员施加了诸多限制，导致人工在做出处罚自由裁量权决定过程中的作用被大大削弱，执法人员有将自由裁量权实质性转移给机器的倾向。”

总之，数字技术、数字经济和数字平台的发展对数字法治政府的建设提出了新的要求。如何规范数字政府的流程、权力运行和模式再造，将其纳入法治框架，是目前学术界讨论的焦点。未来，在具体的理论建构和规范设计中，应优先采用技术方法解决数字技术对法律规则的冲击；暂时解决不了的，要通过法律规范来调整，包括制定新的规范，增删现有规范。

行政争议的实质性解决

纲要第七项明确提出，“完善社会矛盾纠纷行政预防、调解和化解制度，不断促进社会公平正义”。要求政府发挥行政复议作为解决行政争议的主渠道作用，全面深化行政复议制度改革；推动检察机关开展行政诉讼监督和行政公益诉讼，积极履行职责或者纠正违法行为，等等。在明确的政策指导下，行政法学界对行政争议实体解决的缘起、理路、手段和补充机制进行了充分的探讨。

(1)提升行政公正。行政是分权的体现，包括行政复议、行政裁决、行政调解等手段。为打破“大信访、中诉讼、小复议”的纠纷解决格局，政策层面要求行政机关像法院一样解决纠纷，基于独特的社会治理优势，寻求行政复议的主渠道定位。在配套制度改革的道路上，学者们大多聚焦于“行政化”和“司法化”两种倾向，在许多要素上仍存在重大分歧。比如针对最典型的复议机关是否为被告的问题，基于域外行政复议的司法观点，有学者认为必须取消行政复议机关为被告的情形，《中华人民共和国行政复议法(修订)》(征求意见稿)也支持“一切不被告论”；基于复议制度的行政立场，有学者担心这一修改幅度过大，成本过高，有损现行制度的成果，仍坚持“一切被告说了算”的基本立场。但改革的总体思路是明确权利救济的基本功能和首要目的，使大多数行政争议在复议过程中得到实质性解决，实现程序终结和实体终结的初衷。

(2)巩固行政诉讼。行政诉讼本质上是客观诉讼，制度设计的初衷是维护客观法律秩序，解决行政行为的合法性审查。最近修改法律才把“纠纷解决”纳入立法目的，试图解决“案结不了”、“程序空转”的现实困境。在理论层面，也探讨了导致行政纠纷难以实质性解决的制约因素，提出了非诉讼纠纷解决方式认可度低、制度层面存在“诉审错配”的潜在风险等问题。

在党中央建立多元化纠纷解决机制的方针指引下，最高人民法院出台了《关于深化人民法院一站式多元化纠纷解决机制建设推进矛盾纠纷源头化解的实施意见》，批准了审判与调解并重、适当运用协调解决为补充的梯度关闭策略。在具体的制度构建上，有学者建议行政诉讼由行为诉讼向法益诉讼、关系诉讼转变。以行政争议和法益作为行政诉讼司法准入的标准，应效仿民事诉讼，将两种争议纳入法律构成，以消除行政行为分类认定中的桎梏。

(三)开展行政检察工作。行政检察的核心是对行政诉讼的监督。学界公认行政检察具有监督法院依法进行行政审判、监督行政机关依法行政、保护公民、法人和其他组织合法权益、保护国家和社会公共利益的职能和作用。《纲要》和《中共中央关于加强新时期检察机关法律监督的意见》对检察机关推进行政争议实质性解决作出部署。有人认为，现有的行政诉讼规范体系较为封闭，检察机关应从更加公开的行政程序入手，追根溯源，解决纠纷。目前学界讨论的焦点是检察机关推动行政纠纷实质性解决的动力，以及如何在立法上固化检察实践成果，完成监督原则、范围、方式、程序等法律问题的初步构想。

总之，新时期的多元纠纷解决机制仍需要更多的探索。除了行政复议、行政诉讼等有助于实质性解决行政争议、实现建设法治政府目标的现有机制外，未来是否有其他方式加入行政争议解决机制，应当遵循哪些程序，也是值得深入研究和探索的领域。

紧急状态的法律保护

随着2020年新冠肺炎疫情的爆发，中国的公共卫生应急能力受到了全面审视，政府的应急响应和治理体系面临着一场大考。2021年，防疫工作由超常规防控向常态防控转变，政策和理论层面都意识到补齐制度短板的重要性。纲要从国家治理体系和治理能力现代化的全局审视现行应急管理体系，提出了“完善应急体系，依法防范和处置重大突发事件”的明确要求。学术界着眼于防控过程中暴露出的问题和不足，总结深层次原因，积极探索一条符合我国国情、体现应急管理法律特点的公共安全法治道路。

(1)完善突发事件应对法律。2003年非典之后，为了提高政府应对突发公共卫生事件的能力，我国逐步形成了应急法律制度。然而，新冠肺炎疫情爆发后，一些地方和部门暴露出应对不及时、防控措施不当等问题，反映出法制内部存在的不和谐。有学者指出，《传染病防治法》规定的应急措施与《突发事件应对法》规定的应急措施缺乏衔接，新出现的传染病难以纳入法定传染病管理的行政程序。鉴于我国尚未形成统一的突发事件应对法律体系，可能严重制约行政机关应对突发公共卫生事件的效率，无论是政策层面还是理论层面都意识到“构建系统、科学、规范、有效的疫情防控法律体系”的必要性。建立统一的应急管理法已在学术界达成共识。今后，有必要就立法体例、定位、与其他单行法领域的衔接以及有待完善的各项关键制度进行更充分的探讨。

(2)补充应急反应系统。应对突发公共卫生事件，完善的法律规范可以明确权责和措施，保证政府在法律范围内行使危机管理权力；作为应急管理的重中之重，如何提高快速反应能力，优化各方资源配置，直接影响应急反应效率和管理效果。

学术界也注意到新冠肺炎疫情防控过程中暴露出的不足，认为存在行政机关应急管理职能分散、突发事件的综合性与多部门协调之间存在冲突等问题。为了减轻突发事件对应急管理的影响，有学者从现有制度出发，分析了跨行政区联合应急制度实施的整体效果，希望通过立法弥补不足，建立不受地方条件限制的独立应急指挥决策机制。

(3)更新应急理念。国家治理能力的提升包括常态治理和非常态治理两个方面。新冠肺炎疫情引发的公共卫生危机首先挑战了正常的法律秩序和法治实践，应急管理体系面临“正常”到“非正常”的冲击。防疫常态化的客观趋势要求“非正常”治理发展成为“正常”治理的一部分。这种治理逻辑的转换，不仅需要法律法规、信息管理、组织协调等系统环节的建设，也需要后疫情时代应急权行使理念的重塑。有鉴于此，一些学者提出了行政紧急原则，澄清了学术界对我国首创的这一概念的误解，并证明其符合我国行政法基本原则的标准，可以为完善应急前立法和应急后行为审查提供规范性指导。

总体而言，在坚持运用法治方式应对突发事件的背景下，疫情防控暴露出的治理问题需要完善立法、更新理念，以推进公共安全治理体系建设，督促政府更好履行公共服务责任。

(作者余凌云、黄伟分别为中国行政法学研究会法学学会副会长、清华大学法学研究所教授、博士生导师、清华大学法学研究所硕士生。详见《人民检察院》2022年第2期)

(检察日报)

总结:以上内容是对行政法和行政诉讼法形式考作业 4、【2021 法学理论研究盘点】行政法学和行政诉讼法学的详细介绍。文章部分转载自网络，希望了解行政法/[