详细介绍一下,私募基金刑事合规1：募集与非法集资

导读：详细介绍一下，私募基金刑事合规1:教唆、非法集资一、应由私募提出私募基金的监管规定根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(证监会公告[2020]71号)和《私募投资基金募

详细介绍一下，私募基金刑事合规1:教唆、非法集资

一、应由私募提出私募基金的监管规定

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》(证监会公告[2020]71号)和《私募投资基金募集行为管理办法》、私募基金

(一)抚养行为的主体

募集行为包括发起私募基金、卖出基金股(股权)、办理基金股(股权)认购(认购)、赎回(退出)等活动。除下列主体外，其他任何机构和个人不得依法从事私募基金募捐活动:

私募基金管理人（直销，只能就其管理的私募基金进行募资），私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方均不得从事私募基金宣传推介，不得从事或变相从事私募基金募集活动（包括禁止行为）；以及受委托且经许可的私募基金销售机构及其从业人员（代销，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构）。

(2)饲养行为必须符合私募的特征

1.特定对象确定

只能通过特定对象认定程序(包括核实投资者真实身份信息、通过科学有效的投资者问卷评估投资者风险识别能力和风险承担能力、投资者书面承诺符合合格投资者标准的完整过程)晋升为合格投资者认定的特定对象。私募基金。

公示信息只能是:私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队和高级管理人员信息，以及中基会公示的已备案的私募基金基本信息。

其中，合格投资者是指单笔私募基金投资金额不低于100万元人民币，并符合以下相关标准的机构和个人: (一)净资产不低于1000万元人民币的机构；(二)金融资产(包括银行存款、股票、债券、基金股份、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权利等)的个人。)不低于300万元人民币或最近三年年均收入不低于50万元人民币。

2.禁止公开推广或变相公开推广私募基金

禁止使用以下媒体渠道推广私募基金:

(一)公开发表材料；

(二)面向公众的宣传单、通知、手册、信函、传真；

(3)海报和户外广告；

(4)电视、电影、广播等视听等公共媒体；

(5)广告、博客等的链接。在公共和门户网站上；

(6)未设置特定对象确定程序的募集机构官网、微信朋友圈等互联网媒体(提示:可通过已设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒体向合格投资者宣传推广)；

(7)无特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；

(8)无特定对象确定程序的电话、短信、电子邮件等通讯媒介。

3.没有分裂。

投资者累计人数不得超过证券投资基金法(不超过200人)、公司法(有限责任公司不超过50人、股份有限公司不超过200人)、合伙企业法(不超过50人)等法律规定的规定人数；在计算投资者人数时，将通过穿透计算到最终投资者，但合法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者不再通过穿透计算。

私募基金股份或其受(收)益权不得分割转让，或通过为单个融资项目设立多个私募基金，可能突破合格投资者标准或变相突破投资者人数限制。

二。私募基金集资类非法集资犯罪探析

违反私募基金上述公开发行监管要求的，根据目前调取的案例，一般认定构成非法吸收公众存款罪。主要法律条文是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(六)项，即“没有真实的集资内容基金的，以销售虚构的基金等方式非法吸收资金的”。在确定适用罪名时，主要围绕非法吸收公众存款罪的四个特征(即:1。未经有关部门依法许可或者借用合法业务吸收资金的；2.向社会公布；3.承诺还本付息或支付回报；4.没有具体对象。

）对于违反私募基金募集监管要求的非法募集行为进行归类，只要符合前述四个特殊的就认定构成非法吸收公众存款。而如果吸收的资金被用于个人消费、还债的，则较大可能会升级为集资诈骗。

从案例来看，以下问题值得特别关注:

(1) 私募车牌和基金备案都不能免除罪责。

从目前的案例来看，如果违反私募基金募集管理相关规定，构成向不特定对象、不符合条件的投资者公开发行，且投资者人数不符合私募的要求和本质特征的，即使私募基金管理人登记并

如上海市第一中级人民法院在(2017)沪01罚终字第1025号案中，首先在募集资金运作的以下五个方面违反了私募的相关法律规定，不符合私募的本质特征，否定了/[/k1]

案涉私募基金管理人虽然备案了三个案涉私募基金，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。私募相关法规规定私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者。该案中，张锐等人为了规避合伙制基金人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，总人数远远超过人数上限。在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息（即：非合格投资者），其集资行为指向根本没有针对性。上诉人亦主要采取口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。同时，上诉人设立资金池，募集的资金远在于备案注册的金额，并控制、支配资金的去向，未向投资人披露所募集资金的真正去向。

法院在否定私募基金合法性的基础上，将上述非法集资行为与承诺返还本金及支付利息相结合，认定其符合非法吸收公众存款罪的四个特殊性，构成该罪。

再如，在沪02罚终(2017)第1262号一案中，上海市第二中级人民法院认为私募 基金是以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资，私募基金不得向投资者承诺本金不受损或最低。本案中，涉案基金委托某理财公司以公开方式向不特定公众进行，并承诺保本付息的高额回报。因此，法院认为本案不属于私募基金，属于非法吸收公众存款罪。

如(2017)川01刑终865号和(2018)沪01刑终542号案件中，相关主体已取得私募基金管理人许可，但存在公开宣传、承诺还本付息、投资者中存在投资者不合格等情形，也被认为符合非法吸收公众存款的四个特征。名义上是通过发行私募基金募集资金，实际上并没有募集基金的目的，通过销售虚构的基金吸收资金属于违法行为。

总之，即使有私募牌照，且基金已备案，但如果违反私募私募，且投资者符合合格投资者标准的监管要求，则更有可能被认定为非法吸收公众存款的非法集资犯罪。私募基金经营许可不等于吸收公众存款的资格。

(2)委托第三方募集资金不能免责。

实践中私募基金管理人可能会委托第三方进行募集，因此应对第三方的募集活动进行严密监管，避免因非法私募而导致刑事处罚的法律后果。

例如，在(2019)桂01兴初63号一案中，广西南宁市中级人民法院认为，曹华为设计经销涉案基金产品在销售过程中未经销售公司监督审查，明知销售公司将基金产品销售给不合格投资人，却放任不管，通过企业作为投资人的方式掩盖投资人不合格的事实。他行为的本质是

再如(2017)京03 415号案，涉案私募基金管理人外网无项目信息，但采用与第三方渠道公司合作的模式，由第三方寻找合格投资人进行融资。在资金募集过程中，合作第三方一般采用违反私募监管要求的公开募集方式。虽然被告辩称自己在集资过程中尽到了注意和审查义务，但被渠道方欺骗，不知道资金来源。但证据显示，在融资合作过程中，部分项目方已发现涉案管理人员私募基金向社会不特定人群发布投资信息，因此终止合作。因此，上述论点与事实不符，明显不合理，法院不予采纳。

总之，委托第三方募集资金并不能免除自己的责任。私募基金管理人应要求并监督第三方坚持私募特征，避免公开宣传和集资。

(3)未控制、未使用的募集资金不能免除罪责或赔偿责任。

上述情况主要发生在非法集资活动中起关键作用的帮助者身上。虽然帮助人并未实际控制、使用非法集资款，但其帮助行为有助于非法集资活动的顺利实施，故依法认定其构成相应的非法吸收公众存款罪，判处其承担赔偿责任。

如苏05刑终(2019)第1106号案，虽有私募基金管理人许可，且基金已备案，但因其公开向社会公众吸收资金，超出私募的许可范围，被认定为非法集资。涉及基金承包发行基金给渠道商的案件，虽然集资款没有直接收取，但渠道商经手的佣金(违法所得)间接来自投资款。因此，法院认为，应当判令渠道商追缴违法所得，先返还集资参与人，再判令渠道商承担违法所得与其参与集资款的差额部分的退赔责任。

总之，帮助非法集资不会因为没有实际使用而免除责任。除被判处有期徒刑外，还将被责令承担所筹资金的退赔责任。

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