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国有建设用地使用权50年还是70年，干货！国有建设用地使用权转让合同性质概述
作者:冰淇淋文章来源:熊猫法制星球
本文版权归作者所有。如果您有任何异议，请联系我们。
根据《中华人民共和国(中华人民共和国)城镇国有土地出让和转让法使用权》第八条规定，“出让土地使用权是指国家作为土地所有者，在一定期限内将土地使用权出让给土地使用者，土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权应通过签订转让合同进行转让”。因此，国有建设用地使用权是国有土地使用权的一种，土地使用权应当通过签订出让合同的方式进行出让。
根据上述规定第十一条，“土地使用权出让合同，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者按照平等、自愿、有偿的原则签订。”因为签订国有建设用地使用权出让合同的主体是行政主体和私人主体，所以法律没有界定国有建设用地使用权出让合同的性质。
因此，在实践中，关于国有建设用地出让合同的性质存在诸多争议，可分为两种:一种是民事合同，一种是行政合同。
首先，索赔是民事合同的原因
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出让合同的主要目的是设立用益物权，受让人通过向土地出让方支付土地出让金取得用益物权。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第8条规定:“土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。”我国民法典在用益物权第三编中将建设用地使用权规定为单独的第十二章，规定了建设用地使用权的权利范围、取得、使用、转让、登记和消灭，并规定了转让合同的主要条款，表明转让已签订。用益物权是他物权，受到一定的限制，必须在法律或合同规定的范围内行使占有、使用和收益的权利。土地开发建设利用合同设定的主要建筑物和附属建筑物的性质、建筑总面积、建筑容积率、建筑限高、建筑密度、绿地率等条件，确定土地出让金的价格，是双方协商确定的土地使用条件，确定用益物权的权利范围。
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从签订合同的原则来说，
出让合同的双方当事人应当在遵守法律法规的前提下，通过运用民事合同这一私法手段，遵循民法平等原则、意思自治原则，出让方将使用权出让于受让方并以此为对价收取出让金。《暂行条例》第11条规定:“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”平等、自愿、有偿系民事法律关系的基本特征，出让合同仍然由平等的法律关系主体以相互支付一定对价自愿订立，遵循契约自由和意识自治。03
我国《民法典》第十二章第一百三十八条“如果建设用地使用权通过招标、拍卖、协议等方式设立。，当事人应当以书面形式订立建设用地使用权转让合同。
建设用地使用权转让合同一般包括以下条款:
(一)当事人的名称和住所；
(二)土地界线和面积；
(三)建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；(4)土地利用；
(五)使用期限；
(六)转让费等费用及其支付方式；
(7)解决争端的方法。
对出让合同的具体条款作了具体规定，这些具体条款也是其他一般民事合同的基本条款，如当事人的名称和住所、土地的界址和面积、土地的用途、租赁费和其他费用及支付方式等。，这足以说明让与合同应当属于调整物权关系的民事合同范畴。而且民法典规定的基本条款中并不包含政府监管、处罚等体现行政法律关系的条款。
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《民法典》第358条规定:“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法243条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”行政机关为了公共利益可以解除出让合同，虽然类似于行政优位权的行使，但民事合同的当事人也可以根据合同约定的条件或者因不可抗力、情势变更而解除合同。因此，转让合同在不违反相关法律法规的情况下，仍然体现了双方意思的约定。
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转让合同规定了合同当事人之间的权利和义务。
就出让合同双方的权利义务而言，土地出让方的权利主要为向受让方收取土地出让金，义务则是出让土地使用权;土地受让方的主要权利是受让土地使用权，按照合同使用土地，包括出租、转让、抵押以及其他符合规定的经济活动，主要义务则是缴纳土地出让金，在使用土地时不得违反合同所规定的期限、条件以及城市规划的要求。在出让合同中，双方当事人即土地出让方与使用方的权利义务具有对等性。转让合同签订后，双方平等享有权利，平等履行义务。任何一方违约，都要承担相应的违约责任，双方的合法权利同样受法律保护。我国《城市房地产管理法》第十六条规定“土地使用者必须按照出让合同的约定支付土地使用权出让金；不按出让合同的约定支付使用权的土地出让金，土地管理部门有权解除合同，并要求违约赔偿。”第十七条“土地使用者按照出让合同的约定支付使用权的土地出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同的约定提供出让土地；未按照租赁合同约定提供租赁土地的，土地使用者有权解除合同，土地管理部门将返还土地使用权出让金，土地使用者可以主张违约赔偿。”明确规定了土地使用者和土地行政主管部门相应的权利和义务，从规定中可以看出双方地位基本平等。让与合同将当事人的权利义务以合同的形式呈现出来，是为了更好地约束当事人，规范当事人的权利义务。
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我国《城市房地产管理法》第15条规定:“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金;未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”出让合同被认定为行政协议并提起行政诉讼的，行政机关不能通过诉讼要求受让方履行合同义务。实践中，出让合同的受让人有多种违约行为，如不支付或拖延支付出让金、不按出让合同约定的开发利用条件开发、改变土地用途等。虽然行政机关可以对受让人的行为进行处罚，最终收回土地，但行政处罚是受让人应当承担的行政责任，不属于受让人因出让合同应当承担的违约责任。通过民事诉讼直接要求受让方履行义务，更符合合同的可取性特征。
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最高人民法院于2004年通过的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)开宗明义地提出，“根据《民法通则》、《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。”该司法解释为认定出让合同为民事合同提供了法律依据。08
民事案由的规定。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知（2011）》第77条：“建设用地使用权合同纠纷(1)建设用地使用权转让合同纠纷
(2)建设用地使用权转让合同纠纷”
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作为土地出让方的土地管理部门具有土地所有者和土地管理者双重身份。(1)合同版本由国土资源部制定，争议通过仲裁或诉讼解决。
(2)招标、拍卖、拍卖出让国有土地使用权往往是用于房地产开发经营，而不是为了公共利益。
(3)就行政部门在签订出让合同过程中的身份而言，由于国家作为抽象主体不能与受让人签订出让合同，必须授权有关国家机关行使这一职能才能出让国有土地使用权。根据其职能和定位，土地管理部门是最能代表国家行使这一职能的行政机构。我国目前的规定是授权国有土地管理部门与受让方签订出让合同。因此，行政主管部门是作为国有土地所有者的代表而不是土地管理者与受让方签订出让合同的。
具体来说，国有土地出让行为是国家作为土地所有者，在一定期限内以土地出让金的形式将土地使用权转让给土地受让人的行为。有效的土地流转合同会为土地使用者设定其他财产权，设定其他财产权的行为只能由国家作为土地所有者来完成。
通过签订出让合同，国家以所有权人的身份出让土地使用权，借助合同这一私法手段，设定为平等主体的自我协商达成合意的财产权，使出让的国有土地使用权成为可以直接转让的民事权利。
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更有利于保证土地使用权的稳定性。我国《宪法》第10条规定，城市的土地属于国家所有。在1988年《宪法》修改之前，国家行政机关、企事业单位使用土地均采用行政划拨方式。1979年以后，合资企业建设用地实行有偿使用。1987年，深圳实行土地使用权有偿转让。1988年宪法修正案规定使用权土地可以依法转让。1990年5月19日发布《暂行条例》(国务院令第55号)，确立了城镇国有土地有偿出让制度使用权。可以说，土地使用权流转制度是随着改革开放和社会主义市场经济的发展而逐步建立起来的。其实质是在我国现有土地公有制基础上建立土地资源市场法律制度，促进土地这一重要生产要素在市场上自由流转的制度创新。
土地公有制的背景决定了出让合同应尽量减少行政机关对土地的干预使用权，给予受让人更全面完整的土地使用权，以弥补土地所有权不能转让的不足。增强土地使用权的稳定性，有利于保持市场主体对土地使用权的信心，增加投资，促进社会主义市场经济健康发展。
第二，索赔是行政合同的理由。
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据我国目前的立法情况，出让合同的行政性主要体现在行政诉讼的受案范围中。《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:……(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”上述规定列举了两类行政协议:(1)政府特许经营协议;(2)土地房屋征收补偿协议。建设用地使用权出让合同并不包含在内，但在其是否属于其他应适用《行政诉讼法》的行政协议的问题上，仍存在不同观点。主张出让合同为行政协议的学者多认为上述规定附加了“等协议”的规定，意图是法院可以将出让合同明确认定为行政协议。02
目前，仲裁委和民事审判庭进行审判，也有行政庭进行审判。以江苏瑞豪置业公司建设用地使用权出让合同纠纷案为例——国有土地使用权出让合同（以下简称“出让合同”）作为“私法公法化”的典型代表，宜定性为行政协议，理由如下：(1)主体:出让合同的一方当事人是土地管理部门和行政主体。
它是主体的第一要素，行政协议的行政性首先由其主观性决定。行政协议区别于民事合同的一个重要特征是协议的一方必须是行政主体。一般来说，行政主体之间、行政主体与私人主体之间签订的协议都是行政协议。但并不是所有行政主体签订的合同都是行政合同。行政主体为其他目的(行使职权的目的以外)与他人订立合同的，不属于行政合同。
在中国，土地资源是稀缺资源，国家对土地资源进行管理和限制，以确保其合理利用。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条第二款规定，土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
本案中，大丰区政府和大丰区国土局作为行政机关，代表国家行使国有土地资源管理权。出于市政发展的需要，他们依法行使土地管理权限，先后与江苏瑞豪置业有限公司、顾铭、王有恒签订了土地出让合同及补充协议，是行政主体行使行政权力的一种方式，符合行政协议的主体要件。
(2)行为:转让合同是载体，实体行为是转让行为，属于行政行为。
行政行为是指行政主体为实现相应法律、法规、规章确定的行政管理目标和任务，根据行政相对人的申请或者依据职权，处理特定行政相对人的某些权利和义务的行政行为。在我国，理论界多数学者建议行政合同案件由法院行政审判庭作为行政案件审理。其主要理论基础是行政合同是一种行政行为。
根据《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，国有土地出让使用权是国家为开发利用有限自然资源而实施的行政许可行为。只是为了协商民主和便于履行，借用了合同的形式和方便，本质上还是应该是行政行为。因此，在转让合同中，合同是形式和手段，行政是实体和目的。土地管理部门作为国家土地管理的行政机关，在一定期限内将土地使用权出让给土地使用者，收取土地出让金，同时作为行政主体对合同的履行进行指导、监督和检查。
因此，此时的让与合同虽然兼具契约性和行政性的要件，但让与合同只是载体，实体行为才是让与行为，是行政主体运用行政权力作出的行为，具有行政行为的属性，如法定职权、正当程序、上级行政权等。此外，与合同履行相关的行政行为伴随着合同履行的全过程，包括土地管理部门的拍卖公告、成交确认书的签订、土地收回的处罚等等。
有学者指出:“一些地方把涉及土地流转的合同纠纷作为民事案件受理，结果却审理不了，于是驳回诉讼，允许当事人提起行政诉讼。因为土地出让合同的履行涉及很多行政行为，这些职权行为是否合法，必须通过正当的行政诉讼程序进行审查确认，而民事诉讼很难解决这个问题。”
(3)目的:出让合同的目的是实现公共利益。
与平等主体之间纯粹为了追求私人经济利益而签订的民事合同不同，出让合同的目的是行政机关为了实现行政管理目标或公共利益，按照市场方式配置土地资源，以获得最佳的土地使用效益。公共利益也是行政机关在出让合同中享有行政优势权的理论支撑和重要理由。公共利益优先源于20世纪初的社会本位思想，认为公共利益本质上反映了每个社会成员的最大利益。
这一思想直接导致了民法三原则的修改，也直接影响了合同履行中公共利益优先原则的确立。行政机关被视为公共利益的代表，享有监督、指挥、单方解除合同、制裁等上级行政权利。在合同履行过程中，哪些是民事主体在民事合同中不能享有的权力。
(4)实践:一些地方立法明确了转让合同的行政协议属性。
虽然出让合同的属性争议由来已久，但近年来，不少地方“先行先试”，在行政程序立法中明确将国有土地使用权出让合同列为行政协议。比如率先开启统一行政程序立法，破冰之举《湖南省行政程序条例》(2008年10月1日实施)第九十三条明确规定，行政合同主要适用于政府特许经营、国有土地出让使用权、政府采购等事项；《山东省行政程序规定》(2012年1月1日施行)第100条和《江苏省行政程序规定》(2015年3月1日施行)第77条也明确规定国有自然资源出让适用行政合同使用权。
除了上述通过政府规章确认出让合同性质的地方，2015年12月，浙江省高级人民法院发布了《关于受理房屋征收纠纷等案件的通知》(以下简称《通知》)(浙高法〔2015〕171号)。《通知》第二条明确规定:“集体土地和国有土地上房屋征收与拆迁协议使用权
总而言之，我认为
国有建设用地使用权出让合同的性质应为民事合同。无论是从近年来法律实践中的审判比例来计算，还是自然资源部发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本，明确将双方的权利义务写入其中，都可以证明其更为民事合同。
本内容编译自:
1.国有建设用地使用权出让合同的性质分析——最高人民法院审判员王林清
2.《法律适用》2017年第4期作者——汪静波(中国政法大学法治政府研究院)李(最高人民法院司法案例研究所)
为方便阅读，将物权法的内容替换为民法典的内容。
总结:以上内容为国有建设用地使用权50年或70年，干货！国有建设用地使用权出让合同性质概述的详细介绍。文章内容部分转载自网络，希望对你了解国有建设用地使用权是什么意思有帮助和价值。
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