非法经营同类营业罪的主体,承揽所任国企的工程为何构成非法经营同类营业罪：从黄国旺案说起

导读：非法经营同类商罪的主体国企承包的工程为什么构成非法经营同类商罪:从黄案谈起。图为来宾中院二审开庭审理黄案。范钦(制图:张寒)特邀嘉宾来宾市纪委常委、JISC委员李祖伟来

非法经营同类商罪的主体国企承包的工程为什么构成非法经营同类商罪:从黄案谈起。

图为来宾中院二审开庭审理黄案。范钦

(制图:张寒)

特邀嘉宾

来宾市纪委常委、JISC委员李祖伟

来宾市纪委案件审理室副主任李培珍

侯华来宾市人民检察院第三检察处处长

来宾市中级人民法院法官杨洁光

来宾市兴宾区人民法院党组成员、副院长秦岩

编辑评论/注释

这是一起国企领导干部利用职务之便，单独或伙同他人经营同类本公司业务的腐败案件。在这种情况下，黄郭旺非法经营同类获利超过2亿元。他的行为有什么特点？这个案子调查完之后的“后半篇文章”怎么做？非法经营同类如何理解业务罪中的“同类业务”？黄承建的国企工程为什么会被认定为非法经营同类经营犯罪？非法经营同类如何计算商业犯罪的“非法利益”？黄涉案金额巨大。对他的量刑产生了什么影响？我们特别邀请相关单位的工作人员来分析一下。

基本情况:

黄，男，中共党员，1966年12月出生。曾任来宾市归钟水城开发投资有限公司(以下简称水投公司)副总经理、董事、总经理、董事长，广西来宾市产业投资集团有限公司(以下简称产业投资集团)董事、副总经理。

非法经营同类商业犯罪。自2010年2月至2018年3月，黄历任水务投资公司副总经理、董事、总经理、董事长，工投集团董事、副总经理。利用其负责项目投资、提前了解项目信息、审核项目变更、工程款支付等职务便利，采取挂靠其他公司的方式，独立或与他人共同投资承接与本公司业务相关的项目14个同类。

非国家工作人员受贿罪。2011年至2018年初，为尽快取得结算审核报告，降低核减工程总价，黄伙同他人给予工程项目审核核算单位工作人员好处费共计315万元。

受贿罪。黄在担任水务投资公司副总经理、董事、总经理、董事长，以及实业投资集团董事、副总经理期间，利用职务之便，在工程款支付等方面为他人谋取利益。，多次收受他人财物共计11万余元。

调查过程:

【立案审查调查】2018年4月13日，来宾市纪委监委对黄立案审查调查，并采取留置措施。

【党政纪处分】2018年9月10日，来宾市纪委监委给予黄开除党籍、公职处分。

【移送审查起诉】2018年9月11日，来宾市纪委监委将黄涉嫌非法经营同类经营犯罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪一案移送来宾市人民检察院审查起诉。来宾市人民检察院将该案移送兴宾区人民检察院审查起诉。

【公诉】2019年3月13日，兴宾区人民检察院以黄涉嫌非法经营同类经营犯罪、对非国家工作人员行贿罪、行贿罪向兴宾区人民法院提起公诉。

【一审判决】2021年3月31日，兴宾区人民法院一审判决，黄犯非法经营同类经营罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪，数罪并罚。决定判处有期徒刑九年，并处罚金230万元。

【二审裁定】黄对一审判决提出上诉。2021年7月26日，来宾中院作出维持原判的二审裁定。

黄非法经营同类营业利润超过2亿元。他的行为有什么特点？针对本案暴露出的问题，如何做好以案促改工作？

李祖伟:黄案涉案人员多，工程项目多，作案手段隐蔽，涉案金额巨大，追逃金额巨大。在调查案件时，专案组遇到了前所未有的压力。最终，我们用了151天才查清了黄的违法违纪问题。本案是典型的“靠企业吃企业”和“内吃外取”的案例，主要有三个特点:

一是作案手法隐蔽，幕后操纵项目多。黄善于躲在工程项目中拉关系，通过以他人名义承揽工程、利用他人银行账户转移工程款、利用非法经营获利购买资产等方式逃避组织调查。据我们调查，2010年2月至2018年3月，黄单独或伙同他人承包经营其公司同类的业务，在桂中水城某区域共承包水环境整治项目14个，其中已完成项目7个，获得工程款约4.86亿元，平均每月非法获利近300万元。

二是大肆“靠企业吃企业”，恶意提高工程造价。黄深谙建筑行业管理制度的缺陷和漏洞。他在工程招投标上做手脚，在工程预算等方面违规操作，在工程预付款和进度款拨付上投机取巧，在审计结算上弄虚作假。为了让项目成本更高，支出成本更低，顺利拿到工程款，不惜一切代价向第三方审计人员行贿。2012年5月，黄伙同建筑商挂靠某建筑公司在来宾水城承接工程，合同造价5400余万元，审价1.1亿余元，翻了一倍。经鉴定，该项目的利润总额为5200多万元。

三是家庭成员失控，多名亲属涉案。黄听从妻子的话，立下“军令状”，为她赚了3亿元。此外，黄承接的多项工程以及以亲属名义成立的公司，均由其妻子、嫂子、弟媳、侄子、外甥等管理。，可谓利益共享。

针对黄案暴露出的问题，来宾市纪委监委以案促改，发出纪检监察建议书，深入剖析黄案等全市领导干部违纪违法典型案件，制作了警示教育片《苦尽甘来》，组织2万余人次观看接受教育。督促广西来宾中科产业投资集团有限公司(产业投资集团母公司)梳理出96个廉政风险点和制度漏洞，制定完善重大事项决策、项目管理、内部审计、内部控制等制度55项。成立公司招标领导小组、工程项目设计变更领导小组、重大风险防范领导小组、监理领导小组等。，对专项工作进行管理和监督。公司纪委和纪检监察室列席子公司的重要会议，监督公司制度的执行情况，督促和纠正不遵守制度的人员，使制度落到实处。

非法经营同类如何理解业务罪中的“同类业务”？黄为国企承接的工程为什么会被认定为非法经营同类经营犯罪？

李佩珍:我们认为非法经营/[k1/]业务罪中的“同类业务”是指行为人违反竞业禁止义务从事其所任职的国有企业实际经营的同类业务。“同类业务”中的“类”是指《国民经济行业分类》国家标准中的“小类”，应结合国家统计局发布的统计产品目录和具体案例确定。也就是说，行为人所经营的公司、企业的经营范围可能与其所任职的国有公司、企业的经营范围完全或者部分相同。就行为人所兼营的企业而言，只要其经营范围的任何部分与其所任职的国有公司或企业的登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应当认定为同类经营。来宾市成立了一家水务投资公司，以推动归钟水城等城市政府投资项目的建设，后来该公司并入了工业投资集团。投资公司的经营范围为市政工程、市政公用设施管理、城市园林绿化管理、城市设备安装等。黄通过挂靠其他公司实际承包了以水投公司为业主的市政工程项目，属于同类业务。

杨洁光:黄构成非法经营同类商业犯罪。从犯罪构成要件来看，黄任职的公司均为国有企业。为谋取非法利益，黄利用职务之便，以个人投资或与他人共同投资的方式与其公司经营同类业务，从其公司承揽工程项目，获取非法利益。他的行为损害了国有公司、企业的利益，损害了国有公司、企业的正常管理秩序。因此，黄的行为符合非法经营同类商业罪的主客观要件，构成非法经营同类商业罪。

要认定非法经营/[K1/]业务罪中的“同类业务”，应符合以下两个条件:一是经营范围属于同类业务。这一点李佩珍主任已经讲得很清楚了，这里就不赘述了。第二，行为形式有竞争或利益冲突。实践中，非法经营同类商业行为有横向竞争和纵向链接两种，本案属于第二种。黄身为国有企业董事、副总经理，未经股东会或者股东大会同意，利用职务之便，决定其关联公司擅自承揽其公司工程，谋取巨额非法利益。黄的行为剥夺了其公司择优选择其他公司的机会，损害了其公司的利益。黄公司与其关联公司之间的发包、承包交易属于利益冲突的纵向联系行为。

非法经营同类如何计算商业犯罪的“非法利益”？如何看待黄及其辩护人对涉案项目鉴定意见提出的异议？

李佩珍:非法经营同类为经营犯罪谋取“非法利益”的数额是定罪量刑的依据，但实践中对“非法利益”如何计算存在较大分歧。第一种意见认为，“非法利益”的数额应为黄已经取得的全部工程款；第二种意见认为，黄的工程利润应当作为“非法利益”的数额，部分未完工程的利润不应计入犯罪数额；第三种意见认为，犯罪数额应以黄、已建工程的可得利润为标准计算。经研究，我们同意第三种意见。“非法利益”是指行为人取得的与其非法经营同类经营行为有直接对应关系的非法所得。其中，自己经营的，按照经营总收入减去直接用于经营的必要的、合理的费用计算。在本案中，黄参与了的14个工程项目。为查清盈利情况，来宾市纪委监委已依法聘请具有专门鉴定资质的鉴定机构和鉴定人对涉案工程项目盈利情况进行鉴定。利润额是项目总成本扣除相应成本后的利润部分。

秦:从法律的角度来说，将黄所承建的所有工程的可利用利润视为其“非法利益”是合理的。从施工实践来看，黄、等人为了承接工程，保证工程顺利进行，确实付出了合理的成本。将其全部视为犯罪数额，不符合实际情况；从保障民生的角度出发，将黄等人支付给农民工的工资等合理支出作为成本扣除，既能解决农民工工资问题，又符合社会公众的认知。本案中，黄的“非法利益”是以建设工程造价司法鉴定意见为依据的。鉴定意见对涉案项目的成本、费用和利润进行了鉴定。项目总成本扣除相应成本后，剩余部分为项目利润。黄及其辩护人对涉案项目的鉴定意见提出异议。经查，在案证据证明，办案机关依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程进行鉴定。评估人员资质合格，评估程序合法。鉴定机构对辩护人提出的异议进行了充分合理的说明，鉴定人也出庭对鉴定结论的相关问题进行了说明，并在法庭上受到控辩双方的质疑。故认定本案涉案项目的鉴定程序合法，结论客观真实，可以作为确凿证据。黄、及其辩护人提出的异议不能成立。

黄是否具有向非法经营同类商罪自首的情节？涉案金额对量刑有什么影响？

魏后华:关于黄的非法经营同类的营业罪是否构成自首的问题。根据《刑法》第67条及相关司法解释，自首包括以下几种情形:主动投案并如实供述自己罪行的；被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的不同罪行的。在案证据证明，黄被来宾市纪委办案人员带至留置场所并依法采取留置措施，不具有自动投案情节；同时，其非法经营同类业务问题线索在审计时被审计署某特派办发现，并按程序移交来宾市纪委监委。在其到案前，来宾市纪委监委已掌握其相关问题线索。因此，黄并没有因非法经营同类商业犯罪而投案自首。

黄涉案金额超过2亿元，影响极坏。根据《刑法》第一百六十五条规定，非法经营同类数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。目前没有法律或相关司法解释对非法经营同类经营罪的“数额特别巨大”作出规定，如何合理评价黄的犯罪数额，是摆在公诉人员面前的一道难题。综合考虑司法实践、广西经济发展等多方面因素，我们对黄2.3亿余元的“非法利益”评估为“数额特别巨大”，符合社会公众的一般认知，司法机关予以认定。

秦:黄非法经营同类从他的生意中赚了超过2.3亿元，这是非常巨大的。依法处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。其非法经营同类经营犯罪不构成自首，但到案后如实供述监察机关已经掌握的非法经营同类经营犯罪的犯罪事实，属于自首，可以从轻处罚；积极退缴全部受贿赃款和非法经营同类经营犯罪部分赃款，依法可以从轻处罚。黄犯非法经营同类业务罪，结合其犯罪数额、认罪态度及赃款赃物返还情况，判处有期徒刑六年，并处罚金200万元。同时如实供述了监察机关尚未掌握的对非国家工作人员行贿受贿的犯罪事实，在自首并数罪并罚的基础上，决定执行有期徒刑九年，并处罚金230万元。

来源:中央纪委国家监委网站

总结:以上内容是非法经营同类经营犯罪的主体，为什么国企的承包工程构成非法经营经营犯罪:从黄案详细介绍。文章内容部分转载自网络，希望你能知道/[/k0]