最高额抵押和一般抵押的区别通俗理解,《民法典》施行前后

张强律师法律头条 2022-10-17 20:22:44

导读：了解高额房贷和一般房贷通俗，在“民法典”实施前后的区别作者:杨光明和聂凯01提出问题最高额抵押权是什么？“民法典”符合物权法中最高额抵押权的基本定义。最高额抵押是指为

了解高额房贷和一般房贷通俗，在“民法典”实施前后的区别

作者:杨光明和聂凯

提出问题

最高额抵押权是什么？“民法典”符合物权法中最高额抵押权的基本定义。最高额抵押是指为保证债务的履行，债务人或第三人为一定期间内将连续发生的债权提供担保财产。债务人不履行到期债务或者当事人约定实现抵押权的，抵押权人有权在最高额债权范围内优先受偿。与一般抵押相比，最高额抵押具有以下特点:(1)被担保的债权是不确定的，是将来会发生的债权；(2)需要约定最高额担保债权的，抵押权人仅在最高额债权内享有优先受偿权，超过最高额债权的部分不享有优先受偿权；(3)符合法定情形才会确定债权，最高额抵押在债权确定后转为一般抵押；(4)除另有约定外，在债权确定前转让部分债权的，不得转让[/k1/]的抵押权。

最高额抵押具有“一次性抵押登记，连续担保”的功能。不必为每一项债权设立单独的抵押权，可以减少交易环节，促进交易便利，被金融机构广泛采用。但在实践中，最高额抵押引发的纠纷屡有发生，最高额债权的确定就是其中之一。本文要讨论的问题是:在不动产最高额抵押中，当最高额抵押合同约定的最大债权额与不动产抵押登记记载的最大债权额不一致时(由于登记机构的登记规则，往往不一致)，以哪一个为准，抵押权人的优先受偿范围应根据哪一个确定？

执行“民法典”前最大债权额的确定

(一)实施“民法典”前关于最高债权额的规定

在“民法典”实施之前，关于最高额抵押的规定主要是在《物权法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)中。《物权法》第一百七十三条规定:“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，从其约定。“《担保法解释》第六十一条规定:“抵押登记记载的内容与抵押合同约定不一致的，以登记记载的内容为准。“第八十三条规定:“抵押权人实现最高额高额抵押权时，实际债权余额高于最高额的，以最高额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；实际债权余额低于最高限额的，以实际债权余额为限，抵押财产优先受偿。《担保法解释》虽规定抵押登记与抵押合同不一致时，以抵押登记为准，但并未明确指出其包含最高额债权的内容。更重要的是，合同约定的最大债权额之所以与实践中的抵押登记记录不一致，是因为大量登记机关在办理最高额的抵押登记时，只能登记“有担保的债权额(最大债权额)”，而且只能填写一个固定的数字，这个数字往往只是债权的本金，而不包括利息、违约金、实现债权的费用等其他债权，从而引发纠纷。由于登记规则的原因，因此，在“民法典”实施之前，对于债权最高额的确定存在不同的意见和看法。

为了统一审判思想，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称九人纪要)对这个问题进行了回应。《九人纪要》第五十八条规定:“……第一，大部分省区市的登记系统未设置‘担保范围’一栏，仅设置了‘被担保的主债权金额(最大债权金额)’的表述，且只能填写一个定数。但当事人往往在合同中约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，导致合同约定的担保范围与登记不符。显然，由于该地区注册制度和注册规则的设置，这种不一致是该地区的普遍现象。人民法院通过合同约定确定担保物权的担保范围，是符合实际的恰当选择。二是部分省区市不动产登记系统的设置和登记规则相对规范。不动产担保权登记范围与合同约定一致是本地区的正常或普遍现象。人民法院审理案件时，以登记的担保范围为准。”对于该条款的理解，应区分两种情况:一是最大高额抵押合同约定了最大债权额，抵押登记记载了最大债权额；二是[/k1/]抵押合同约定的最大本金金额，最大本金金额记载于抵押登记“最大债权额”一栏。

(二)最大债权额的确定[/k1/]抵押合同约定最大债权额时

这种情况的典型场景是:[/k1/]的抵押合同约定了最大债权额，同时约定担保范围包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等全部应付款项，抵押登记也记载了最大债权额。此时，合同约定的最高债权额与抵押登记一致。本案中，主流意见是:在[/k1/]的抵押合同中约定最大债权额时，应当认为最大债权额是包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等在内的最大金额。，且抵押权人应在最大债权额内对抵押财产享有优先受偿权，超过最大债权额的部分不享有优先受偿权。

在（2020）最高法民终776号案中，最高院认为，《最高额抵押合同》第1.1条约定“圆方公司所担保的主债权为自2014年5月20日至2019年1月19日期间，在人民币18671万元的最高余额内，工行三门峡分行依据与圆方公司签订的本外币借款合同……等金融衍生品类产品协议以及其他文件而享有的对债务人的债权……”，第二条抵押担保范围约定“圆方公司最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在第1.1条所述之最高余额内”，从上述内容可以看出，除了实现抵押权的费用不包括在该合同第1.1条约定的最高余额内，其他利息、复利、罚息、违约金等均应包含在最高额抵押合同担保的主债权最高余额内，故工行三门峡分行主张两份《最高额抵押合同》约定的债权最高限额仅指本金最高限额的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。

除主流意见外，也有持相反观点的案例，认为虽然most 高额抵押合同中约定了最大债权限额，但探究当事人的真实意思表示，最大债权限额应为本金限额，因此抵押权人可以不受最大债权限额的限制，对所有债务享有优先受偿权。

在（2021）最高法民申1984号案中，河南高院二审认为，群富公司与二七农商行签订的《最高额抵押合同》第一条担保主债权约定：“抵押权人对债务人授信的累计未清偿余额在债权发生期间内最高不能超过肆仟伍佰万元整。”第二条抵押担保范围约定：“抵押人抵押担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用。”从上述约定内容可以看出，该《最高额抵押合同》第一条约定抵押担保的主债权为最高不能超过4500万元应指借款本金，而非最高债权总额；第二条约定的抵押担保范围除主债权借款本金外，还应包括利息等从债权。故一审判决认定群富公司的抵押担保范围为借款本金4500万元及相关利息等费用符合《最高额抵押合同》约定，并不违背双方的真实意思表示，群富公司上诉称其最高额抵押担保范围为4500万元的理由不能成立。最高院再审认为，关于群富公司承担的担保责任范围，二审判决根据本省市区登记系统未设置“担保范围”栏目、仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述且只能填写固定数字的实际情况，结合合同有关责任范围的约定，认定担保物权的担保范围符合实际，群富公司、宋永亮此项申请再审理由不能成立。

需要注意的是，这种判断在实践中很少见。在大多数情况下，当most 高额抵押合同约定了最大债权额时，优先受偿的范围将由最大债权额决定。

(三)[/k1/]抵押合同约定最高额本金时最高额债权的确定。

这种情况的典型场景是:抵押合同约定最大本金金额[/k1/]，约定的最大债权金额由确定的最大本金金额(具体数字)和不确定利息、违约金、实现债权的费用等其他费用组成。但由于登记规则的限制，抵押登记的“最大债权额”栏只能填写最大本金额的固定数字，然后合同约定的最大债权额就会与抵押登记不一致。主流意见认为，因登记规则的限制，合同约定的最大债权额与抵押登记不一致的，应当按照合同确定最大债权额。只要债权本金余额不超过合同约定的最高额，抵押权人就可以不受抵押登记的“最高额债权”限制，享有全部债务的优先受偿权。

在(2019)最高人民法院117号案中，抵押合同约定的最高高额本金限额为6920.55万元，双方均已办理抵押登记手续并取得他项权证(证号:粤房地他项权证穗字第。××)，其中最高法院认为，由于地方登记制度的原因，债权人在登记部门办理最高额高额抵押登记时，只能在“最高额债权”一栏填写双方约定的最高额本金金额，但涉案《最高额高额抵押合同》中双方约定的担保范围为:最高额本金金额下包括主债权本金在内的全部债权余额。根据上述法律规定和登记制度的设定限制，应当认定债权人登记的“最大债权额”一栏所填写的最高本金限额仅指最高债权本金限额，而担保物权的担保范围应当包括债权本金及其利息(包括罚息、复利)、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等。当事人在相应的担保合同中约定。因此，一审法院判决抵押权人在双方约定并登记的最高额内对抵押财产享有优先受偿权，并将担保合同中双方约定的利息(包括罚息、复利)、违约金、损害赔偿金和债权人实现债权的费用排除在担保范围之外，明显与法律规定不符。本院予以纠正。在(2021)粤03民在20号案中，深圳中院认为，华润深圳分公司与简、赵兵签订的《个人授信额度合同》约定“最高额担保范围为华润深圳分公司在本合同项下实现债权所发生的全部债务本金、利息、复利、罚息及费用，债务本金余额不超过390元。因此，涉案房产的担保范围应以本合同上述约定为准。涉案房产不动产登记证书记载的“390万元”仅反映借款合同的债权本金，并非担保范围。一审判决认定担保范围为390万元，有误，本院再次审理予以纠正。

执行“民法典”后最大债权额的确定

(一)关于最高债权额的最新规定

最高人民法院关于适用

与“九人纪要”的规定相比，“民法典担保制度说明”以登记的统一立场为标准。之所以会有这样的变化，是因为随着“民法典”的实施，不动产抵押登记制度在不断完善，抵押登记可以逐步完整地体现当事人之间的约定。2021年4月6日，自然资源部发布《关于做好不动产抵押登记工作的通知》，完善了不动产抵押登记簿。一是增加了“担保范围”一栏。抵押合同明确约定担保范围的，应根据申请明确记载抵押担保范围；二是将“最大债权额”改为“最大债权额”，并使其单列一栏，填写担保范围对应的最大债权额。因此，抵押登记对于“高额”实施后最民法典抵押权的设立尤为重要，应认真填写担保范围和最大债权额。

(二)执行“民法典”后最大债权额的确定

由于“民法典”实施时间不长，在“民法典”实施后设立最高额抵押权并产生纠纷的典型案例很少，但我们还是可以从相关案例中了解到司法的态度。在(2021)最高人民法院第4464号案中，天津高院二审认为，哈尔滨银行东里支行与中天盛通公司订立了《最高额抵押合同》，约定担保债权数额为4000万元，与登记机关记载的担保债权数额一致。因此，哈尔滨银行东丽支行应在约定的担保范围内以4000万元为限。原审判决第二句中“哈尔滨银行东丽支行有权对中天盛通公司所拥有的抵押房产(位于天津市宝坻工业区XXX路东侧的房产，权利证书编号金(2017)宝坻房地产证第4004735号)或拍卖、变卖所得价款在抵押担保范围内优先受偿”表述不清，本院予以调整。最高法院认为，《担保制度解释民法典》第十五条规定，最高额担保中的最高额债权是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者担保物权的费用等在内的全部债权。，除非当事人另有约定。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当根据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。据此，二审改判一审判决第二项、第三项，将保证人的保证责任限定为4000万元，有事实和法律依据。本案最高额抵押成立于民法典实施之前。暂且不讨论本案适用民法典担保制度解释的规定是否合适。只有从最高院的判决才能知道民法典执行后，最高额房贷

(三)设定高额抵押权的注意事项

首先，在最高额抵押合同中约定最高额债权时，

应当注意，除非有明确约定，否则该最高债权额应当是包括本金、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用在内的全部债权的最高限额，而最终要以登记为准。因此，

在确定最大债权额时，不仅要记下本金数额，还要综合计算本金、利息、违约金、实现债权的费用等，最终确定一个最大债权额，以最大限度地获得优先受偿权。

其次，当高额的抵押合同中明确约定了最高本金金额时，应注意最高本金金额是否能在现行抵押登记簿中得到明确体现。登记机关仍要求只能填写某一最高债权额的，应及时修改高额抵押合同的约定，放弃高额最高本金额的约定。

否则，可能会造成，合同约定最高债权额包括最高本金金额（具体数字）及利息、违约金、实现债权费用等全部应付款项，但抵押登记记载的最高债权额却只是本金金额，而最高债权额又要以登记为准，最终导致超出的利息、违约金、实现债权费用等无法优先受偿。这里应当注意的是，虽然目前不动产抵押登记制度已经完善，但是抵押合同约定最高本金金额时，抵押登记能否体现，仍需要进一步观察。

最高额担保中最大债权额的确定

“民法典”实施前后，关于most 高额保障的法律规定没有实质性变化。“民法典”第690条规定:“保证人与债权人可以协商订立最高额保证合同，约定在最高债权额范围内为一定期间内连续发生的债权提供保证。最高额保证除本章规定外，参照适用本法第二部分最高额抵押权的有关规定。”在most 高额担保中，由于不涉及登记，最大债权额的确定较为明确。

当事人在最高额保证合同中约定最大债权额的，最大债权额为全部债权的最大金额，而不仅仅是本金的最大金额，保证人在最大债权额内承担保证责任。

在（2020）最高法民申1166号案中，最高院认为，案涉《最高额保证担保合同》明确了本合同的最高限额为3700万元，主债权为最高限额内主合同项下的所有债务，担保范围是主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。按照通常文义理解，天泰公司所承担的保证担保的范围是最高限额3700万元内主合同项下的本金、利息、复利、罚息等。不能认为最高限额3700万元仅为本金，而利息、复利、罚息额外计算入天泰公司承担的担保责任内。案涉《最高额保证担保合同》没有明确约定3700万元为本金最高限额的情况下，最高限额3700万元应认定为最高债权限额。

如双方在高额保证合同中约定了最高本金金额，则高额为最高本金金额，保证人在所有债务范围内承担保证责任，不受高额的限制。

在（2019）最高法民终823号案中，最高院认为，《最高额保证合同》中均约定，各担保人担保的债权最高额限度为“债权本金人民币5亿元整”和相应的利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及为实现债权、担保权利等所发生的一切费用、其他所有应付的费用之和，即各保证人所担保债权最高额限度为本金5亿元和相应的利息、违约金、律师费、保全费实现债权费用等均属于被担保债权范围。原审判决各保证人仅在5亿元最高债权额限度内承担连带清偿责任，属事实认定错误，本院予以纠正。

洁玉

在最高额抵押中，最大债权额的确定关系到抵押权人优先受偿权范围的确定。在“高额”实施前设定最民法典抵押的，合同约定最高额债权的，抵押登记也记载最高额债权。最大债权额应为包括全部债权的最大金额，抵押权人在最大债权额内享有优先受偿权；合同明确约定最高本金金额的，且由于登记规则的限制，抵押登记一栏记载的最高债权金额实际为最高本金金额的，最高债权金额按照合同约定确定。最大债权额包括最大本金金额及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等全部应付款项，抵押权人有权在全部债权范围内享有优先受偿权。民法典实施后设立高额抵押权的，以登记为准确定最高额债权。