行政许可是什么意思 举例说明,“备案”不应被误读为“行政许可”

导读：行政许可是什么意思？例如，“记录”不应是“行政许可”by误读#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场。未经作者许可，禁止复制#“真正的备案到底是什么？”来源:IPRdaily中文网(IP

行政许可是什么意思？例如，“记录”不应是“行政许可”by误读

#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场。未经作者许可，禁止复制#

“真正的备案到底是什么？”

来源:IPRdaily中文网(IPRdaily)

作者:顾

[1]

医生，学者，律师

最近商标代理机构是否需要备案，如何备案，在网上引起了热议。

01.行业危机的秋天？

2022年11月的最后一天，国家知识产权局商标局发布了《关于商标代理机构备案处理的通知》。

。这呼应了市场监督管理总局在此前2022年10月27日发布，准备于12月1日实施的

商标代理监督管理条例

。

在此期间，有自媒体的微信帖子称，“11月22日、23日，有两场关于商标代理的讲座，一场是《商标代理监督管理条例》的公益解读，另一场也是该条例的公益解读。”甚至用的是鲁迅的两株枣树的文笔。

讲座观众人数超过13000+，关注度很大。自媒体甚至提出拷问“商标代理行业危急存亡之秋”“商标代理不是想换就能换的？”等等，在网上引起热议。

文中提到，最让很多商标代理人为难的是新备案的前提条件:“12月1日以后的商标代理机构备案，负责人必须具备一定条件，证明其具备从事商标代理业务的能力:包括商标代理人等级考试合格证书、法律资格证书、知识产权职称、专利代理人资格证书等”。

其实这里有个关键词:备案。

如何理解“备案”成了这一新政策实施的关键。

02.归档不同于行政许可

其实备案，这里指的是行政备案，和行政许可，可以特别不一样。

商标代理备案新机制的出台，依据的是《商标代理监督管理条例》。从法律性质上讲，这是一部行政法规。根据“行政许可定律”，规定不能直接设定行政许可。

设置行政许可主要有两个条件。第一，设定权限需要有一定的权威性；第二，设定行政许可的对象应在法律规定的范围内。

先说设置机制。一般情况下，只有法律、行政法规才有权限设置行政许可。立法机关必须是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会。行政法规的制定机关必须是国务院。

国家部委发布的法规，称为规章或规范性文件，既不是全国人大制定的法律，也不是国务院制定的行政法规。

行政许可法第14条规定“法律可以对本法第十二条所列事项设定行政许可。没有制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以发布决定设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”

由此可见行政许可必须由法律设定。那时候有事还没来制定法律怎么办？在没有法律的情况下，只有国务院有权制定行政法规来设定行政许可。当然，“行政许可法”，为了让国务院对一些特殊情况有更灵活的反应，特别提出国务院可以简单地通过发布决定来操作，但也要及时和事后要求全国人大自行制定法律或制定行政法规。

可见，即使是国务院制定行政法规和临时决定对行政许可的设定，也是极其慎重的。

为什么？因为，行政许可，往往意味着它给社会事务和经济事务带来更高的条件和更多的约束，可能导致市场门槛的提高、企业或公民权利的限制、社会运行的节点控制的增加、经济效率的降低等。

所以行政许可不是小事，往往是事关整个行业、很多企业或个人，甚至影响整个社会运行的大事。

于是就有了第二个条件——如果你不能设置行政许可，那你最好不要设置行政许可。

行政许可定律原则上规定了哪些项目可以设置行政许可，哪些项目最好不要设置。

可以设置什么？

“行政许可法”第十一条原则规定，“设立行政许可应当遵循经济社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性和主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”

第十二条:“还列出了可以设定行政许可的六个具体项目的范围。主要包括:

(一)直接关系国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护的事项，以及直接关系人身健康、生命财产安全的特定活动，依照法定条件需要批准的；

(二)有限自然资源的开发利用、公共资源的配置和直接关系公共利益的特定行业的市场准入，需要赋予特定权利的；

(3)提供公共服务、与公共利益直接相关的职业和行业，需要确定具有特殊声誉、特殊条件或者特殊技能等资格。

(四)直接关系公共安全、人身健康和生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准和规范进行检验、检测、检疫审批的；

(五)设立企业或者其他组织等。，这需要确定主体资格；

(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。"

商标代理还可以符合第三项:“(三)提供公共服务、与公共利益直接相关的职业和行业，需要确定具有特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格条件的项目。”

但我们知道，根据2003年2月27日国务院作出的《关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，取消了对商标代理组织和商标代理人资格的行政审批。

市场监管总局(包括国家知识产权局)作为国务院的下属部门，不能擅自违反国务院重新组建商标代理机构行政许可的决定。除非国务院做出新的决定，否则对于简政放权的大趋势来说，显然是一件非常困难的事情。

那么你会问，商标局现在要想遏制个别商标代理机构不规范、不正常的申请，应该怎么做？怎样才能加强监管？

于是，行政备案应运而生。

03.真正的备案到底是什么？

从上面的分析和法律规定可以看出行政许可是一种有限的稀缺资源。越行政许可，行政权力到达市场越多，控制力越大；同时也意味着市场主体的义务越多。

所以为了防止行政许可越来越多的被设定，行政许可法还在第十三条特别强调了哪些情况最好不要设定行政许可。主要原则有群众自主决策、市场机制调节、行业或中介自律管理、事后监管等。

第13条:“本法第12条所列事项可以通过下列方式规范的，可以省略行政许可:

(一)公民、法人或者其他组织能够自主决策的；

(2)市场竞争机制能够得到有效调节；

(3)行业组织或中介机构可以自我管理；

(四)行政机关可以采取事后监督等其他行政方式解决问题。"

但在行业监管趋于严格的情况下，行政主管部门无法设置行政许可，想要加强管控。我们做什么呢归档是行政许可和放手之间的一种方式。

那么归档到底是什么？国务院有一个新的规定，给行政备案下了一个极好的定义。让我们学习。

2022年11月22日，《国务院办公厅关于推广行政备案规范化管理改革试点经验的通知》附件中提到——“明确行政备案是指公民、法人和其他组织依法就其特定活动提交相关材料，行政机关接收提交材料备查并作为监管参考的行为。”

简单来说，备案就是企业或个人依法提交材料，行政机关接收材料备查，作为监管参考。

国务院在通知中严肃指出——“严格设定要求。对行政备案事项，禁止规定企业和群众经行政机关审批后方可从事相关特定活动；对能够通过政府内部信息共享、涉案企业电子证照数据库等渠道获取相关信息的，一般不得设定行政备案。

要细化优化行政备案实施规范，制定发布服务指南，及时整改违规增加办理环节或备案材料、超时限备案、无正当理由不备案等问题。"

04.归档的变更

当然，现实中行政备案形式审查的力度是不一样的，可能会滑向两种情况。第一种情况，形式审查太强，材料标准苛刻，要求必须提前备案或者不能从事特定活动，可能会形成一种变相的行政许可。

第二种情况，根本不审查记录，就流于形式。不管忽略什么材料，都可能无法防范管理风险。

所以正常的备案是，第一，材料要求正常，没有严格要求，不能附加额外的材料项目；二是不附加资质要求，不附加任何额外的考试、收费等事项；第三，在备案之前，不能要求不备案就不从事特定活动(与行政许可)相区别；在备案中，不能要求附加申请行为或条件，只能接收材料；备案后，材料可以作为事中事后监管的依据。

从这个角度来说，在商标代理备案这件事情上，其实按照正常的行政备案来处理，就不需要担心市场主要担心的几个问题。

比如第一，之前的备案机构还需要备案吗？

有必要是因为市场监督管理总局下发的文件和备案通知不明确，已经备案的不需要重新备案。有人说这是新规定，所有商标代理机构都需要备案。

说不，是对的。从备案结果来看，新的备案通知中第五点也写明——“商标代理机构备案信息由国家知识产权局在中国商标网上公布。”事实上，现有的国家知识产权局已公布备案机构61909家，律师事务所机构10614家。这些记录是合法有效的。

当然，还有一种可能，就是所谓的“新人新办法，老人老办法”。2022年11月30日起，国家知识产权局发布的《关于商标代理机构备案的通知》包括新增备案业务、变更备案业务、延续备案业务、撤销备案、合并备案业务四种类型。从其新备案业务中的“新”字也可以理解为，2022年12月1日后新注册的商标代理机构，将按照新的备案办法办理。

从不溯及既往的原则来看，这也是相对合理的，是一种实施难度和阻力都不大的做法。当然，其实这一点需要监管部门在过渡期内进一步明确和细化衔接方式。

第二，如果所有的新记录都需要备案，整个行业会不会一夜之间变成黑代理？

也不是这样的。根据上述国务院办公厅文件，特别强调了备案——“行政备案事项，不要求企业和群众经行政机关审批后，方可从事相关特定活动”。从这一精神出发，无论如何，你都可以在过渡期内继续从事商标代理业务，不管你有没有时间备案。没有说所有的代理一夜之间变成黑代理。

三、备案需要“专利代理人资格证、法律资格证、知识产权产权证”三种证书吗？

不一定。一是看法律条文，二是底部有个“平等”字。

事实上，2022年10月27日，市场监管总局发布的《商标代理监督管理规定》第六条明确规定——

商标代理机构的备案信息包括:

(一)律师事务所营业执照或者执业许可证；

(二)商标代理机构的名称、住所、联系方式、统一社会信用代码以及未上市公司的负责人、股东和合伙人的姓名；

(三)商标代理从业人员的姓名、身份证号和联系方式；

(四)法律法规和国家知识产权局规定需要的其他信息。

国家知识产权局可以通过政府信息共享平台获取的相关信息，不得要求商标代理机构重复提供。

可见，市场监管总局的规定是明确的、人性化的，但也给了国家知识产权局增加信息空间的灵活性。

国家知识产权局商标局的《备案通知书》特别指出——“为向申请人提供优质服务，受机构委派承担商标代理业务的人员应当熟悉商标法律法规，具备依法从事商标代理业务的能力。提交的材料包括但不限于法律资格证书、知识产权证书、专利代理人资格证书等。商标代理人可以根据实际情况选择填写。”

可见其中一个“等”字。也说明不一定要有法律资格证书、知识产权职称和专利代理人资格证。如果是多年经验或者某个学历证书，只要真实可靠，应该是可以的。

05.结论。

经过多年市场竞争的快速发展，商标代理既有行业的快速发展和可喜的成长，也有鱼龙混杂，一些不规范、不正常的代理行为时有发生。到底是强化市场竞争手段还是行政监管手段，其实有利有弊，值得思考。

我们认为，在建设法治政府、激发市场活力、保障高质量发展的今天，商标代理这种典型的小行业，不仅需要市场参与者不要把备案误读做成许可，造成不必要的“杯弓蛇影”或市场恐慌，更需要监管机构合法审慎行使职权，维护市场健康平稳发展，促进知识产权强国战略的顺利实施。

毕竟现代化是大势所趋。让我们拭目以待。

注意事项:

[1]顾曾任中国软知识产权研究院院长、中国高速铁路知识产权研究院执行院长。联系方式:frankgu2008@qq.com。

(原标题:“备案”不应被误读为“行政许可”)

来源:IPRdaily中文网(IPRdaily)

作者简介:顾，法学博士，学者，律师

编辑:IPRdaily赵真校对:IPRdaily纵横君

总结:以上内容是对行政许可是什么意思的详细介绍，“记录”不应是误读为“行政许可”。文章部分内容转载自网络，希望对你了解行政许可是什么意思有帮助和价值。