详细介绍一下,以案说法——浅谈表见代理的认定

张强律师法律头条 2022-11-02 21:50:22

导读：详细介绍一下，见表说法-浅谈中的代理确认。1.一个明显的代理案件的反面情节(一)案件基本情况2015年6月初，某能源公司(一审被告，以下简称“被告母公司”)的全资子公司与某银行(

详细介绍一下，见表说法-浅谈中的代理确认。

1.一个明显的代理案件的反面情节

(一)案件基本情况

2015年6月初，某能源公司(一审被告，以下简称“被告母公司”)的全资子公司与某银行(一审原告，以下简称“原告银行”)签订商业承兑汇票贴现额度合同，约定原告银行对被告子公司签发并承兑的商业承兑汇票进行贴现，最高额度为2亿元。为保证上述合同的履行，被告母公司与原告银行签订了最高额保证合同，对上述债务本息承担连带责任。

2015年6月至7月，被告子公司向对方开出数张商业承兑汇票，对方向原告银行提出票据贴现申请。贴现票据的总面值约为1.4亿元。汇票到期后，原告银行未能按时足额收回贴现金额9000余万元，故起诉被告子公司及被告母公司，要求双方对贴现金额承担连带责任。案件审理中的司法鉴定:本次交易中的最高额保证合同、多张商业承兑汇票上被告母公司的公章、其法定代表人B的私章均与被告母公司提交的样本不符。

本案的其他核心事实如下:

1.被告子公司与原告银行之间的汇票业务最早始于2014年，发起方和主要经办人是被告子公司法定代表人A某(同时兼任被告母公司副总经理)。原告银行告知被告母公司提供担保后，原告并未向母公司及其法定代表人原告银行报告，而是要求母公司印章管理人C某想办法解决。

2.2014年开展第一笔业务时，原告银行于某来到被告母公司办公楼申请核保，于某带他们到18楼办公室找印章管理员C，由C加盖被告母公司公章，并告知于某被告母公司法定代表人B的私章和股东单位的印章不在被告母公司办公楼保管。之后会安排人员将最高额保证合同、股东大会决议(保证)及商业承兑汇票上的保证单送至原告银行，根据原告银行内部规定，某未见证乙某在私章确认函上签字。经鉴定，被告母公司在最高额担保合同中的印鉴、股东(大)会决议(担保)、法定代表人/负责人证明、首笔业务往来保函与被告母公司提供的样本一致，但法定代表人B在最高额担保合同中的印鉴、私刻确认函与被告母公司提供的样本不一致。【简而言之:第一笔生意，公章是真的，私章是假的；第三笔业务(也就是本案的纠纷交易)的公章和私章都是假的。】

3.在2014年底的第二笔业务中，原告银行某人员到被告母公司办公楼进行核保，当场加盖公章。两天后，某公司拿着乙某的私章到原告银行某办事处，在核保材料上加盖了乙某的私章。

4.对于本案争议的第三笔业务，2015年6月，原告银行于某再次来到被告母公司办公楼申请核保，于某仍负责办理盖章手续。约半小时后，于某将加盖被告母公司公章和法定代表人B的最高额担保合同、加盖被告母公司公章的股东会决议(担保)、私刻公章的确认函。

(2)一审、二审和再审判决的核心要点

1.2019年，一审法院判决被告母公司不构成表见代理，无需对被告子公司承担连带责任。核心原因是:

(1)原告银行没有见证被告母公司的盖章过程，尤其是被告母公司股东同意担保、法定代表人A B同意盖章的股东大会(担保)决议。原告银行在前期业务过程中，已经知道甲乙的私章不是由甲保管，被告母公司的股东与被告母公司不在同一办公地点，被告母公司的股东无法在半小时左右召开股东会并形成决议。因此，应当认定原告的银行是

(2)本案中，最高额保证合同成立时，原告银行明知甲方是被告母公司的副总经理，无权代表被告母公司表示同意担保，甲方作为被告子公司的法定代表人，不应负责办理被告母公司为被告子公司提供担保的手续。原告银行称，以被告母公司提供担保为条件，为被告子公司办理案件业务。因此，原告银行在承销过程中应对被告母公司的担保尽到谨慎审查的义务，不应认为被告子公司法定代表人甲对被告母公司有代理权。

(3)原告银行认为，被告母公司2014年签订的《最高额保证合同》也是由甲方负责加盖被告母公司的印章，该印章是真实的，故甲方应能代表被告母公司。对此，一审法院认为，2014年的合同未经被告母公司股东及法定代表人认可，而是某公司利用职务之便进行盖章。无证据证明被告母公司知晓并认可2014年最高额担保合同及该合同项下的贴现业务，故不能从2014年合同中推断出某公司可以代表被告母公司签订最高额担保合同。因此，原告银行在本案业务承保过程中的过失不构成商誉，其主张某公司对被告母公司构成表见代理的主张不能成立。

2.2020年，二审法院判决驳回原告银行上诉，维持一审判决。除一审理由外，二审法院还认为:

确定A对被告母公司是否具有代理权的关键在于原告银行是否知道或者应当知道A的行为超越其权限，原告银行是否属于善意相对人。本案中，最高额担保合同成立时，甲方虽为被告母公司副总经理，但并未获得被告母公司授权办理本案担保事宜，也未作为被告母公司负责人或委托代理人签订相关合同。担保行为不是甲方一个人能决定的。某公司以被告母公司的名义为其作为法定代表人的子公司的债务提供担保，是一种道德风险较高的关联担保。因此，相对于其他担保，关联担保的相对人应当承担更高的注意义务。担保相对人应审查甲方是否得到被告母公司的授权，是否为授权代表，担保合同是否由公司股东会或股东大会决定，决议的表决程序是否符合《中华人民共和国公司法》第十六条的规定。无论从利益平衡还是注意义务的分配来看，原告银行在以某一方持有的双重身份办理担保手续时，都应尽到谨慎审查的义务。原告主张A在本案中的行为具有并完全符合职务代理的构成要件，没有事实和法律依据，二审法院不予采纳。

3.2021年，再审法院撤销一、二审判决，改判被告母公司设立表见代理，承担连带赔偿责任。核心原因是:

(1)无权代理人实施的代理行为是否构成表见代理问题，可以结合代理行为实施的地点、代理人的职责权限、代理人与被代理人的关系、合同的形式要件、相对人是否善意、无过错等进行综合审查判断。根据现有证据和查明的事实，本院认为，甲方办理最高额保证手续的行为构成表见代理。

(2) A的行为客观上形成了其代理权的外观。第一，被告子公司是被告母公司的全资子公司，两者关系密切。涉案合同签订期间，A某既是被告子公司的法定代表人，又是被告母公司的副总经理，地位特殊。二、2014年，被告子公司与原告银行曾开展票据贴现业务，被告母公司为被告子公司提供担保，某公司负责办理被告母公司的盖章手续。根据鉴定结论，原告银行与被告母公司于2014年签订的《最高额担保合同》及承销材料中加盖的被告母公司公章均属实，故某方有权使用被告母公司公章。第三，2015年，原告银行与被告母公司签订的最高额担保合同等承销材料中加盖的被告母公司公章和法定代表人A B的私章，均由A安排的相关人员在被告母公司办公楼内完成，由此，综合被告母公司与被告子公司的特殊关系等因素，被告母公司往年担保办理情况的工作状态，担保合同盖章的地方等。，被告在2015年办理最高额担保手续的行为客观上形成了被告拥有代理权的表象。

(3)原告银行已尽到相应的注意义务。一、基于2014年与被告子公司、被告母公司在票据贴现业务上的合作，原告银行在2015年办理最高额担保手续时对某公司的盖章权限有合理的信任，符合交易习惯。其次，2015年承销过程中，原告银行安排两名工作人员到被告母公司办公室核实情况，并与A接触被告母公司印章，鉴于甲方在当地的办事处(甲方在被告子公司所在的另一省市也有办事处)，被告母公司的公章及其法定代表人的私章均保存在被告母公司的办公室，在半小时内完成最高额担保合同、私章确认函、商业承兑汇票保证单等资料的盖章打印手续不违反常理。第三，被告母公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。被告母公司是否出具相应的股东会决议不影响担保合同的效力。被告母公司辩称，原告银行未尽到合理审查义务，不应支持，理由是某公司在半小时内完成股东大会决议(担保)的盖章、盖章手续，不符合常理。

二。表见代理制度概述

(一)表见代理的含义及相关法律规范

所谓“表见代理”，“是指代理人的代理行为，虽然没有代理权，但有理由可以使第三人相信自己有代理权，从而无权向对方行使代理权。”[1]一般来说，民商法中私法的效力应以行为人的意思表示为基础，即意思自治，这是民法的基本原则之一。“表见代理”制度是对该原则的有限突破和例外，也是外观原则在民商法中在法律规则层面的体现之一。即表见代理制度在被代理人真实意思不明确的情况下，将无权代理人与相对人之间建立的法律关系强行强加于被代理人。表见代理制度的目的是维护交易的稳定，是意思自治和保护信赖之间的妥协。

一般来说，表见代理制度起源于1900年的《德国民法典》。就国内法而言，表见代理制度最早规定于1999年《合同法》第49条:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”2017年《民法通则》和现行民法典基本上完全继承了《合同法》的规定。《民法》第一百七十二条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍实施代理行为的。相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

除了上述《合同法》和《民法典》的基本规定外，关于表见代理更为基本的法律规范是最高人民法院(以下简称最高法)2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，其中第12条至第15条对表见代理的构成要件、举证责任、考虑因素等进行了初步研究。此后，一些地方高院出台了一些关于表见代理的地方性司法文件，如上海高院2012年发布的《商事合同案件适用表见代理指引(试行)》(以下简称《上海高院表见代理指引》)等。

(2)表见代理的构成要件

表见代理的构成要件在司法领域是相对统一的。最高法2009年《指导意见》第13条规定:“合同法第49条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成代理权的外观，而且要求相对人主观上善意地相信行为人具有代理权，没有任何损失。”

一些地方司法文件中的规定也类似，如上海高院2012年《表见代理指引》规定:“三。表见代理的适用前提是行为人无代理权，包括自始无代理权、超越代理权和代理权终止三种情形。如果有证据证明行为人有代理权，则不适用表见代理。.......五、表见代理的构成要件根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，适用表见代理必须同时满足两个条件: (一)权利的外观要件，即行为人的无权代理行为客观上形成代理权的外观；(2)主观因素，即合同相对人认为行为人善意取得代理权且无任何损失。”如江苏省高级人民法院2010年颁布的《关于当事人的行为是否构成表见代理的纪要》中，认为“根据法律规定，行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理，应当符合以下条件:一是行为人没有代理权；二是有事实或理由使相对人相信行为人在签订合同时具有代理权；第三，相对人必须心地善良，主观上无过错；第四，行为人与相对人签订的合同应符合合同效力的一般条件，即不存在无效或可撤销的内容。"

可见，表见代理是以行为人无代理权为前提的，其构成要件如下:一是客观上形成无权代理人有代理权的表象(以下简称“权利表象要件”)；二是相对人认为行为人具有代理权(以下简称“主观因素”)，具有主观善意，没有任何损失。这两个要素一方面是相互独立的，另一方面又不能不在证明中相互影响。从逻辑上讲，如果权利的外在要件非常充分，主观要件更容易成立。另一方面，权利的外观要件越不充分，证明主观要件的要求显然就越高。在司法实践中，上述两个要素的关系也体现在证明中。如《上海高院表见代理指引》指出:“一般而言，上述第六条权利的表见因素越充分，越能表明合同相对人主观上是善良、无辜的。”绍兴中院2013年《关于审理建设领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》也认为，“表见代理的客观要件和主观要件是紧密联系、相辅相成的两个要件。合同的相对人在证明代理代表权的充分性时，通常证明他的诚信和无过错”。

此外，值得一提的是，学界对表见代理的构成要件争论多年。核心争议在于应考虑委托人的过失还是归责。有学者认为表见代理的构成要件中不包括被代理人的过失/可归责性。这种观点一般被称为“单一要件说”，现行民法典的相关规定和2009年最高法的指导意见都采用了这种观点。也有学者认为，表见代理的构成要件还应包括被代理人对代理权的出现有过失/可归责性。这种观点一般被称为“双重要求理论”。采取这种观点的学者主要是平衡相对人和被代理人的利益，认为如果要求被代理人承担无过失/可归责的责任，则过于注重保护交易安全，而忽视了被代理人的合法权益[2]。

2017年《民法通则》修订进程的背后也有上述争论。到第三稿为止，《民法通则》中有三个关于表见代理的但书条款。三审稿第一百七十六条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍实施代理行为的。相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，但有下列情形之一的除外: (一)行为人伪造他人的公章、合同或者授权委托书等。，以他人名义实施民事法律行为。(二)被代理人的公章、合同或者授权委托书遗失或者被盗，或者与行为人的特定工作关系终止，并以合理方式予以公告或者通知，相对人应当知悉；(三)法律规定的其他情形。”但是，上述书中的前两项是代理的出现不能归于被代理人的典型案例。增加上述但书背后的逻辑，实际上是在传统“单一要素”的基础上，对“双重要素”的有限吸收。但《民法通则》正式通过时，删除了上述三个但书条款，沿用了现行民法典的这一体例。可以认为，表见代理的构成要件在立法层面没有调整。

司法实践中采用上述“双要件说”的例子，仅参见江苏省高级人民法院《江苏省高级人民法院关于适用《

三。对此案的简要评论。

(1)再审法院与一审、二审法院关于本案表见代理认定的几个核心分歧。

1.被告的子公司是被告母公司的全资子公司，甲方担任被告子公司的法定代表人和被告母公司的副总经理。

一审、二审法院认为，A某作为母公司副总经理，无权代表被告母公司表示同意担保，但再审法院认为，A某担任被告母公司副总经理是其有权出庭的因素之一。不仅如此，二审法院认为，某公司以被告母公司的名义为其作为法定代表人的子公司的债务提供担保，属于关联担保，道德风险很大。相反，相对人应当承担更高的注意义务，这可以说是与再审法院的观点相反。

2.2014年，被告子公司与原告银行开展票据贴现业务。

一审、二审法院认为，2014年合同未经被告母公司股东及法定代表人认可，而是由某利用职务之便进行盖章。不能从2014年的合同中推断出本案中某个人可以代表被告母公司签订合同。再审法院认为，根据鉴定结论，原告银行与被告母公司于2014年签订的《最高额保证合同》及承销材料中加盖的被告母公司公章均属实，证明A有权使用被告母公司公章。

3.2015年交易所需的被告母公司股东大会决议在被告母公司办公楼内半小时内完成。

一、二审法院认为，原告银行在前期业务过程中已经知道被告母公司股东与被告母公司不在同一办公地点，被告母公司股东不可能在半小时左右召开股东会并形成决议，故应认定原告银行未尽到审查股东会(担保)决议及某乙对合同的确认义务。但再审法院认为，被告母公司为其全资子公司开展经营活动提供担保，被告母公司是否出具相应的股东会决议不影响担保合同的效力。因此，被告母公司以部分股东在半小时内完成股东会决议(担保)的盖章、盖章手续不符合常理为由，主张原告银行未尽到合理审查义务，不应予以支持。

4.原告银行是否尽到注意/审查义务。

一审、二审法院认为，原告银行未见证被告母公司的盖章过程，特别是被告母公司股东同意担保的股东(担保)大会决议和法定代表人A B同意担保的决议，故原告银行未尽到审查义务。再审法院认为，原告银行基于2014年前期的合作，在2015年A的最高额担保手续中对使用该印章的权限有合理的信赖，符合交易习惯。其在2015年核保过程中，安排两名工作人员到被告母公司办公室核实情况，并就被告母公司盖章事宜与A联系。应当认为已经履行了相应的注意义务。

(二)司法实践中表见代理案件的特点:判断标准难界定，裁量空间广。

本案的核心争议是表见代理是否成立，再审法院不仅基于相同的案件事实作出了与一审、二审法院不同的判决，甚至对相同的具体事实要件得出了完全相反的结论。例如，在该案中，A具有被告子公司法定代表人和被告母公司副总经理的双重身份。二审法院认为，原告银行应相应提高注意义务，再审法院认可这是A出现代理权的支持因素之一。当然，不同法院给出的理由都有一定的合理性。可以说，本案是表见代理判断标准难界定、裁量空间宽的典型。

如前所述，在司法实践中，表见代理的构成要件实际上是相对统一的，即权利的外在要求和主观因素。比如本案，再审法院认为:“无权代理人实施的代理行为是否构成表见代理，可以结合代理行为实施的地点、代理人的职责权限、代理人与被代理人的关系、合同的形式要件、相对人是否善意、无过错等因素综合审查判断。”其中，“代理行为实施的地点、代理人的职责权限、代理人与被代理人的关系、合同的形式要件”都是权利外观要件，而“相对人是否善意无过错”是主观要件。

在构成要件几乎没有差异的情况下，本案中不同法院对同一案件事实作出相反认定的根本原因在于，面对多种多样的案件事实，表见代理的构成要件相对抽象，作为判断标准不够明确。在这种情况下，司法实践中为进一步明确表见代理案件的判断标准做了许多努力:如最高法院2009年《指导意见》第十三条列举了一些考虑主观要件的因素。例如，上海市高级人民法院2012年《表见代理指引》第6条和第7条分别对权利的客观要件和主观要件的考量因素作了更为详细的列举规定。其中，第六条列举了“行为人的身份、职务是否与被代理人有关”、“合同订立过程、交易环境、周边情况是否与被代理人有关”等八项考虑因素(本案再审法院列举的因素大多包含在内)；第七条列举了四个考虑因素，即“相对人与委托人之间是否有交易历史和相互熟悉程度”、“相对人的注意义务是否与交易规模相称”。

但一方面，法律规范无法穷尽当下事物的所有细节；另一方面，即使将一些对价因素列为判断活动的参考，综合考虑全案的所有对价因素，仍然有相当大的裁量空间来判断权利的表象在多大程度上是充分的，或者相对人是否完全善意、无过错。

(3)最高人民法院要求准确把握表见代理的适用边界，避免泛化和滥用。

但是，判断标准难以界定和自由裁量空间较大的特点可能导致表见代理的过度泛化。正因如此，最高法在2019年全国法院民商事审判工作会议纪要中指出:“特别注意外在主义是民商法的理论概括，不是现行法律规定的原则。现行法律只规定了体现外在主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得。《合同法》第49条和《民法通则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表，在审判实践中应当根据相关具体法律规则进行判断，类推适用也应当以法律规则设定的情形和条件为依据。从现行法律规则来看，外在主义是保护交易安全的例外，一般适用于通过合理信赖其权利或意图而显示其外观的交易。实际权利人与名义权利人之间的关系应注重财产的实质归属，而不是单纯依赖于公示的表象。总之，在审判实践中，要准确把握外在主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

参考资料:

[1]参见:史尚宽主编《民法通论》，中国政法大学出版社2000年版，第545 -546页。

[2]参见:尹田“评我国新合同法中的表见代理制度”，载《现代法学》，2000年10月。

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