比例中项是什么意思怎么求,【津法动态】“描述性使用”还是“商标侵权”

导读：比例中项是什么意思？你是怎么找到它的？[Jinfa 动态]“描述性使用”或“商标侵权”在现代经济活动中，经营者出于合理的需要，在描述自己商品的某些特征时，可以使用与他人注册商标相

比例中项是什么意思？你是怎么找到它的？[Jinfa 动态]“描述性使用”或“商标侵权”

在现代经济活动中，经营者出于合理的需要，在描述自己商品的某些特征时，可以使用与他人注册商标相同的文字或者字母。此时，如何判断使用行为是对标识的合理描述性使用，还是对他人注册专用权商标的侵犯，成为司法实践中的重要问题。笔者认为，有必要通过司法判决来明确描述性合理使用的边界，这对平衡商标权利人与公众之间的利益具有重要意义。本文以Y公司诉F公司侵权案为例，对上述问题进行分析。

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基本事实

“黄金分割比”又称黄金分割，是将已知线段分成两部分，使一部分为整条线段的比例中项，另一部分为，比例约为1: 0.618。

2017年5月29日，原告Y食品营销有限公司(以下简称“Y公司”)被授权获得“黄金比例”商标在中国的通用许可，有权以自己的名义进行维权。长期以来，通过各种形式的宣传和使用，Y公司的“金龙鱼”和“黄金比例”商标具有较高的市场知名度。被告天津F食用油有限公司(以下简称“F公司”)在其生产销售的“香美莱”牌食用油产品上显著使用“黄金比例”标识。Y公司认为F公司的行为会误导消费者混淆或误认产品来源。故将F公司诉至法院，请求法院判令F公司立即停止侵犯“黄金比例”注册专用权商标，并赔偿Y公司经济损失及合理费用共计30万元。

被告F公司辩称，其使用“黄金比例”的字面意思，即几种油混合后达到的最理想状态，这种描述性使用不构成侵权。

一审法院认为

f公司对“黄金比例”标志的使用不构成商标意义上的使用。商标的本质功能是区分商品或服务的来源。这种情况下的“黄金比例”一词并不起到区分商品或服务来源的作用。是对F公司食用植物调和油商业特性的描述，不作为商标。同时，F公司对“黄金比例”一词的描述性使用不会引起相关消费者的混淆，故Y公司的主张不能成立。据此，一审法院于2020年10月23日判决，驳回Y公司的诉讼请求。y公司不服，上诉至二审法院。

二审法院认为

业主Y的“黄金比例”字商标专用权应受法律保护。涉案的“黄金比例”商标已被Y公司宣传使用，具有一定知名度。F公司作为多年从事食用油生产的企业，应该是知道的。

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首先，从F公司的使用情况来看:

一方面突出“黄金比例”，在商品的显著位置标注这个标识，已经超越了一般描述性文字的表达；

另一方面，F公司未提供充分证据证明食用油领域存在“黄金比例”反映食用油产品某种特性的国家标准、行业标准或行业惯例。

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其次，从F公司使用的主观状态来看:

即使F公司只使用了文字的字面意思，但其对“黄金比例”字体的突出使用与涉案注册商标几乎相同。“黄金比例”字样位于商标与该商品“食用植物调和油”字样之间，两条半圆曲线环绕“黄金比例”字样。F公司前述用法与Y公司在同类商品上使用“黄金比例”商标及其装潢的用法一致。因此，F公司的使用行为很难是善意的。

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再次，从是否导致消费者困惑的角度来看:

f公司在食用油上使用“黄金比例”标识，与涉案注册商标仅略有不同。属于在与注册商标相同的商品上使用相同商标的情况。虽然F公司在被控侵权商品上使用了“香美来”商标，但F公司未提交证据证明“香美来”商标的知名度；此外，一般消费者在选购商品时，通常会以商标的整体印象来选择商品。

本案中，F公司在瓶贴中间显著位置使用“黄金比例”标识，且用法与y公司对商标的实际用法一致，根据一般消费者的认知习惯，“黄金比例”标识本身会被识别为商标，容易使一般消费者混淆或误认商品来源。

因此，F公司对“黄金比例”的使用不属于正当使用。F公司未经Y公司许可，在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标，侵犯了Y公司对涉案注册商标的专用权。2021年1月12日，二审法院判决被告F公司停止侵权行为，并赔偿原告经济损失及合理费用10万元。该判决现已生效。

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商标标识描述性使用的司法认定

在商标侵权案件中，被控侵权人往往将涉案标识作为“描述性合理使用”而非“商标性使用”，作为对侵犯涉案商标专有权的抗辩。这种情况下的注册商标通常包含特定词汇，描述特定产品或服务的质量、特性、用途或成分等。如“中国黄金”“青椒”。

对于特定的商品或服务，描述性词汇是有限的。如果将有限的词汇注册为商标，一旦成为垄断资源，无形中增加了竞争对手的成本。因此，《中华人民共和国商标法》(以下简称“商标法”)第五十九条规定，注册商标中所载的该商品的通用名称、图形、型号直接表示该商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特征，或者其中所载的地名。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第17条也作出了类似的规定，即各成员可以对商标所赋予的权利提供有限的例外，如合理使用描述性术语，前提是这种例外考虑到商标所有权人和第三方的合法利益。实际上，描述性商标的合理使用，本质上是对他人商标中所包含的公共领域的描述性信息的使用。

在注册为商标之前，描述性词语通常都有描述某个事物的意思，也就是第一个意思。一般消费者不会认为是商标。但是，当商标权利人经过长期的宣传和使用，使带有描述性文字的标识与其商品或服务建立起稳定的、唯一的联系时，则商标权利人却无权阻止他人在商品上善意、正当地使用同一文字，因为标识的第一含义属于社会公共领域，任何人都不能独占。

商标(第二含义)与logo(第一含义)的区别与联系在于，logo只有其本义(第一含义)，而商标是通过拥有者的宣传和使用，使logo在商品与拥有者之间建立起一种唯一的、稳定的联系。第二层含义属于商标的所有者。另外，对于被告关于描述性使用的抗辩，如何判断被告不是在性方面使用商标，而是对商品的某些特征进行描述，法院一般是综合标识的具体含义、被告对标识的使用、使用人的主观意图和标识、是否容易造成混淆等因素后做出判决。

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对商标的性使用的鉴定

“商标性使用”是商标侵权的前提条件，也是非描述性产品特征意义上的描述性使用的客观行为标准。“商标法”第四十八条从使用目的和使用形式两个方面规定了“商标性使用”，即“本法所称商标的使用，是指在商品、商品包装或者容器、商品交易单据上使用商标，或者使用/[/k1

一般来说，商标是商品生产经营者或者服务提供者用以区别自己的商品或者服务于他人的一种标识。它旨在建立商品或服务与其提供者之间的联系，从而促使经营者不断维护其品牌形象，提高商品或服务的质量，防止公众在选择商品或服务时产生困惑或错误。因此，在司法实践中，在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，需要根据其具体用途来判断标识是否起到了鉴别商品或服务来源的作用。

同样，判断是否是描述性词语，首先要考虑词语本身的含义、公众对该词语的认知以及行为人使用该描述性词语的必要性。至于“商标法”中的描述性词语，应当要求相关词语对商品的属性或者特征的描述应当达到一定的普遍性，一般应当基于相关公众对特定商品的一般认识。

只有描述质量、特性、用途、成分等的词的第一个意思。某物的被使用，在描述商品或服务所必需的商业惯例范围内，不能起到识别商品或服务来源的作用，所以不属于商标性使用，此时往往不涉及商标侵权。但词汇的使用并不直接描述商品的特性，超出了描述性使用的范围，客观上起到了鉴别商品或服务来源的作用，构成商标性使用。

本案中，F公司未提供充分证据证明食用油领域存在“黄金比例”反映食用油产品某一特征的国家标准、行业标准或行业惯例。同时，在被控侵权商品包装正面的显著位置标注了被控侵权标识，属于“黄金比例”标识的显著使用，超出了一般描述性文字的表现形式，起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

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善意和正当使用的识别

诚信原则是所有市场参与者都应遵循的基本原则。诚实信用原则一方面鼓励和支持人们通过诚实劳动积累财富、创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产权益；

另一方面，诚实信用原则要求人们在市场活动中追求自己的利益，不得损害他人的合法利益、社会公共利益和市场秩序。

因此，人民法院在处理商标侵权纠纷时，应注意平衡多层次利益。在保证商标权利人依法充分行使诉讼权利维护自身合法权益的同时，还应兼顾其他经营者和社会公众的合法权益，倡导诚实信用。同时，当事人也应当在不损害他人和公共利益的前提下，善意、谨慎使用相关标志。任何违背法律目的和精神，通过损害他人合法权益不当获取利益的行为，都不应受到法律的保护和支持。

描述性使用的前提是要求行为人主观上没有商标的意图而使用商标标识，只是商品或服务的描述意义上的商标标识的第一含义，即描述性合理使用必须以商标标识的第一含义为基础。一旦任何形式的意图接近商标因为对于被控侵权人而言，如果其善意使用商标标识的第一含义，通常不会造成相关公众对商品或服务来源的误解。

但是，当行为人明显是为了暗示和误导消费者，不正当地利用权利人商标的知名度和美誉度来吸引更多的注意力和商机，从而增加自己商品的竞争优势时，行为人就会以利用标志的描述性属性为借口，故意模糊标志的第一含义与商标的第二含义之间的界限。这种使用方式和行为不仅会导致用户不正当地获得一种竞争优势，还会向消费者传递虚假信息，不属于描述性合理使用，可能构成商标侵权。

本案中，涉案的“黄金比例”商标已被权利人宣传使用，具有一定知名度。F公司作为多年从事食用油生产的企业，在了解上述情况后，仍然会突出使用“黄金比例”。并且F公司强调的“黄金比例”的字体与涉案的商标的字体几乎相同，都是在“黄金比例”二字周围使用了两条半圆曲线。

F公司前述用法与Y公司在同类商品上使用“黄金比例”商标及其装潢的用法一致。如果F公司为了清楚地描述其食用油成分的比例而善意、合理地使用“黄金比例”，则F公司的标识不会包含两条半圆曲线。相比之下，F公司拥有的商标并不明显，很难排除用户主观恶意的嫌疑。

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对可能性的混乱判断

商标的主要作用是区分商品或服务的来源，避免给消费者造成混淆或误认。因此，混淆的可能性是区分不同商品或服务来源的重要判断依据。商标法第五十七条列举了七种侵犯商标注册专用权的情形，其中第二种规定:“未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册的商标近似的商标，或者在类似商品上使用商标。在司法实践中，法院通常会考虑涉案商品的功能、用途、销售渠道、消费群体是否相同或者是否具有重大关联性，利用标识与注册商标的知名度、注册商标的显著性以及消费者的认知习惯，综合判断混淆的可能性。

当然，法院在判断商标侵权行为认定混淆的可能性时，也会考虑被控侵权人是否具有利用商标注册所体现的商业信誉，以获取不正当利益为目的使用被控商标的主观目的，并从被控侵权人的内心状态来推断是否可能混淆消费者。

本案中，F公司在食用油上使用“黄金比例”标识，与涉案注册商标仅略有不同，属于与注册商标在同一商品上使用相同商标的情形。一方面，F公司虽在被控侵权商品上使用了自己的“香美来”标识，但未提交证据证明“香美来”商标的知名度；另一方面，一般消费者在购买商品时，更多的是以商标的整体印象来选择商品。当涉案“黄金比例”商标在食用油领域具有较高知名度时，F公司在瓶贴中间显著位置使用“黄金比例”标识，其用法与y公司对商标的实际用法一致，根据一般消费者的认知习惯，会将“黄金比例”标识本身认定为商标。[/k1/]

作者:天津市高级法院

董张裕

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