详细介绍一下,商法学周报

导读：详细介绍一下，商法研究周报[描述]商法学习周报，这是万诚贸易团队在法律和商业驱动下的每周固定学习会。本期分享的文章是2022年10月16日团队集体学习的文章。我们认为，法律人应

详细介绍一下，商法研究周报

[描述]

商法学习周报，这是万诚贸易团队在法律和商业驱动下的每周固定学习会。本期分享的文章是2022年10月16日团队集体学习的文章。

我们认为，法律人应该用理论指导实践，用实践丰富理论，而不是忽视它。但从业者往往工作比较累，很少有时间学习学术理论。实践和理论之间的壁垒没有打破，这对于个人来说是成长的瓶颈。在法治建设中，优秀的理论不能用来指导实践，优秀的实践经验不能上升为理论。无论哪一方，都是损失。

法学学术海洋的浩瀚，是现实法律人时代的一个片段。他们之间有很多矛盾。第一，强迫自己跟上学术潮流，提高自己的理论水平；第二，重视方论证的结论，展示其问题路径以供参考。所以我们每周日上午都会定时学习，形成“商法学习周报”进行分享和交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00

当前学术成果综述

今天的三篇文章主要讨论表见代理的归责问题。民法典总则中的代理制度是法律行为制度的重要组成部分。围绕当前的商业环境，行为人通过各种形式使理性谨慎的相对人相信该行为是为委托人进行交易，如何归责由此引发的无权代理和表见代理，学者们展开了热烈的讨论:

学者张认为，相对人善意时，可以向行为人主张利益履行损害赔偿，也可以选择信赖利益损害赔偿，但均不得超过行为人拥有代理权时本可从被代理人处获得的利益；相对人知道或者应当知道代理权的缺失时，行为人仅因过失承担信赖利益的赔偿责任。此时应结合《民法通则》第171条第3款确立的价值秩序，在相对人与行为人之间进行适当的损害分担。

学者朱虎认为，与善意取得的构成相一致，表见代理的构成也应包括委托人的可归责性，应采用风险归责原则进行具体解释和构建。

学者冉克平认为，借鉴法国法上的表见代理理论，将自己与表见事实的关系构建到相对人“合理信赖”的因素中，用由此形成的“新单一要素论”解释我国现行的表见代理规范，更符合立法目的和司法现状。

01

论无权代理人赔偿责任的双层结构

【来源】中国法律2019年第3期

【作者简介】张，中南财经政法大学

[摘要]民法通则第171条第3款、第4款是无权代理人在未被追认时承担赔偿责任的规范依据。由于技术原因，对这两项规定的解释存在明显差异。根据现行规定，无权代理人的赔偿责任基于信赖原则和缔约过失原则。在解释这一规范时，需要考虑法律意义所反映的立法者的价值判断和法律制度所呈现的价值秩序，以及代理制度与法律行为规则之间的亲缘关系。

相对人在善意的情况下，可以向行为人主张利益履行的损害赔偿，也可以选择信赖利益的损害赔偿，但二者都不能超过行为人拥有代理权时本可以从被代理人处获得的利益；相对人知道或者应当知道代理权的缺失时，行为人仅因过失承担信赖利益的赔偿责任。此时应结合《民法通则》第171条第3款确立的价值秩序，在相对人与行为人之间进行适当的损害分担。

【学习心得】只有在相对人不知道行为人因其过错而无代理权的情况下，才可以选择要求行为人承担替代履行的损害赔偿责任，也可以选择主张行为人赔偿其信赖利益的损失。

但是，即使代理人有代理权，对方也不能从委托人那里获得利益。当代理人没有代理权时，对方不能向代理人主张赔偿。

当相对人知道或者应当知道行为人没有代理权时，行为人只对相对人所遭受的信赖损失承担责任——当相对人知道行为人没有代理权时，损害分担的结果应当是对相对人不利的分配；否则，当只有行为人知道或其过失与相对人的过失相等时，损害分担的结果应针对行为人进行分配。

02

代理中委托人的可归责性见表。

【来源】《法学研究》2017年第2期

[作者]朱虎，中国人民大学

[摘要]关于表见代理，《民法通则》延续了合同法的规定形式，表见代理的构成中是否要求对被代理人的责任尚不明确。具有主动信赖保护的善意取得在结构上类似于表见代理，通过善意取得规范可以提取出对权利外观责任的一般评价。因此，与善意取得的构成相一致，表见代理也应包括被代理人的责任，应采用风险责任原则对其进行具体解释和构建。

这一原则具有动态综合权衡的特点，可以为了达到确定性而具体化。

此时应区分不同的案件类型，比较权衡行为人的信息成本、委托人的防免成本、委托人是否受益、双方的救济成本以及商业交易的特点等因素。，并对其进行实质性论证，从而将风险归责原则体现到不同案件类型的规则中。同时，即使委托人不可归责，因此不承担积极的信赖保护责任，也可能仍然承担消极的信赖保护责任，从而实现法律后果的相对平衡。

【学习心得】如果相对人有合理的信赖，即使委托人不可归责，不构成表见代理，那么也不承担积极的信赖保护责任。但是，即使委托人有过错，仍然可能承担消极的信赖保护责任。

03

表见代理归责要素的反思与重构。

【来源】《法学》(西北政法大学学报)2016年第1期

[作者]冉克平，武汉大学

摘要:将被代理人的可归责性作为表见代理独立性的要件的“双要件说”以德国的权利外观责任为基础，具有难以认定的系统性矛盾和弊端。我国《合同法》第49条及相关司法解释不包括我的归责，司法实践也没有将我的归责作为表见代理的独立构成要件。借鉴法国法上的表见代理理论，以人与表见事实的关系内置于相对人的“合理信赖”因素所形成的“新单一要件说”来解释我国现行的表见代理规范，更符合立法目的和司法现状。

【学习心得】“单一要件说”认为，表见代理的成立，只需要相对人信任代理人享有代理权而不致不当丧失土地；“双要件说”认为，表见代理的构成要求第三人善意且无过错，还要求被代理人在权利外观上有过失。

“单一要件说”只把相对人信赖代理人有代理权而不丧失理由作为表见代理的构成要件，“双重要件说”把我的归责作为表见代理的独立要件。相比之下，“新单一需求理论”是建立在表面理论基础上的。虽然要求是相对人信赖代理人有代理权，但从结构上来说，相对人的合理信赖包括了本人的相关因素。这既克服了前者忽视被代理人利益的弊端，又避免了后者基于民事责任构建表见代理制度所带来的矛盾。

总结:以上内容是对介绍一下、商法学习周报的详细介绍。文章部分内容转载自网络。希望对您理解表见代理的构成要件有所帮助和参考价值。