外商投资企业投资者股权变更的若干规定,外商投资企业投资者股权变更的若干规定废止

张强律师法律咨询 2022-03-31 21:43:26

导读：法律要点:违反核准义务损害赔偿规则:深圳市标宝投资发展有限公司与鞍山市财政局转让纠纷案|最高人民法院公报2017年第12期一、事实概述2011年11月29日，鞍山市财政局委托沈阳联合产权交易所(以下简称深交所)发布标的资产转让信息(鞍山银行国有股权)。 2

外商投资企业投资者股权变更的若干规定,外商投资企业投资者股权变更的若干规定废止

法律要点：报批义务违反之损害赔偿规则

深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案|《最高人民法院公报》2017年第12期

一、事实概要

2011年11月29日，鞍山财政局委托沈阳联合产权交易所（以下简称沈交所）将标的资产（鞍山银行国有股权）出让信息挂牌公布出售。2012年2月24日，标榜公司向财政局交纳保证金1350元。2012年3月30日，标榜公司向沈交所交纳保证金1350元。2012年4月17日，摘牌企业标榜公司与财政局签订《股份转让合同书》，约定以每股2元收购财政局所持22,500股目标股份。合同同时约定本次转让应上报有权机关审批，在股份交割完毕之后5年内，买方不得出售股份。2013年3月25日，鞍山市xx委作出《关于终止鞍山银行国有股权受让的函》，函告摘牌企业，银监部门向市政府称认为摘牌企业等四户企业存在关联交易，不会通过审批，市政府责成其函告终止转让。标榜公司回应要求市xx委要么继续履行股权转让合同，要么提供银监局的正式通知。2013年3月26日，中国银行业监督管理委员会辽宁监管局作出《行政许可事项不予受理通知书》，告知鞍山银行，因该行于补正通知发出之日起3个月内未能提交补正申请材料，有关股权转让行政许可事项不予以受理。2013年5月2日市xx委回应标榜公司将按法定程序专项审计，然后再逐级报送审定。2013年6月6日，财政局函告沈交所，终止鞍山银行国有股权转让，其中宣称资产评估报告表明每股评估值为2.52元，根据财金（2011）118号文第44条的规定终止产权交易。2013年6月17日，鞍山鑫鑫会计师事务所审计报告称：因标榜公司报送材料原因，无法判断是否有足够自有资金进行股份收购，无法判断是否存在影响收购的关联关系，无法判断该公司是否属于非限制性行业，是否可以入股城商行。2013年10月16日，财政局应标榜公司通知要求返还交易保证金。2013年12月31日，财政局在北京金融资产交易所将上述股权重新挂牌转让，并于2014年7月24日，以每股2.5元转让给了中国华阳投资有限公司。标榜公司诉请赔偿各种交易费用（原本20万元）及保证金利息损失约190万元，可得利益损失11,250万元（后一交易所带来的差价）。一审法院（辽宁高院）仅支持第一项诉求，故标榜公司就第二项诉求上诉至最高人民法院。

二、判决要旨

二审法院判令财政局按前述差价之10％即1125万元赔偿标榜公司损失。

因财政局未按照有权机关要求补充报送相关材料，关于标榜公司等存在关联关系导致其不具有受让涉案股权资格的抗辩又证据不足，故财政局存在缔约过失。标榜公司因财政局的不诚信行为存在客观现实的交易机会损失。本案中，标榜公司未实际支付对价，且即使标榜公司实际取得涉案股权，因双方合同对股权再转让有期限限制的约定，故约定期限届满之后，涉案股权价值是涨是跌，尚不确定。另外，标榜公司虽丧失购买涉案股权的交易机会，但并不妨碍其之后将资金另行投资其他项目获得收益。综上所述，对标榜公司交易机会损失，本院酌定按财政局转售涉案股权价差的10％予以确定。

三、解析评析

（一）本判决的思路和意义

最高人民法院在本案中就国有股份转让合同报批义务违反认定了缔约过失责任，并进一步通过交易机会损失引向履行利益损害赔偿，但又仅支持了其中10％的诉求。虽然在论证上还没有充分展开，但是已足能折射出其间利益冲突和价值裁断的复杂性，对法教义学的未来建构及司法实务进一步发展颇具启发价值。

（二）报批义务违反之损害赔偿的规范及学理

本案涉及的国有银行股份转让审批之依据主要是国务院办公厅《关于加强国有企业产权交易管理的通知》第2条、财政部《金融企业国有资产转让管理办法》第7条、《商业银行法》第28条，但是它们都没有回答报批义务违反责任究竟是缔约过失责任还是违约责任。对此长期存在分歧。2010年最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》［法释（2010）9号］第5、6条，是针对上列问题所作的较新规定，两个条文就报批义务违反给出的救济方案大相径庭。前者为催告后解除合同、返还已支付转让款、赔偿“实际损失”。在解释上，按照参与制定该司法解释的法官的说法，此处的“实际损失”乃信赖利益损失，此处的责任是缔约过失责任。后者却采取了两次诉讼的构造模式：第一次诉讼请求实际履行报批义务，第二次诉讼请求解除合同并赔偿损失。据称，此处赔偿的是履行利益损失，其责任为违约责任［万鄂湘主编：《最高人民法院（关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）＞条文理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第76、88页］。

此前在这一问题上与该两条文联系最为直接的是2009年出台的最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》［法释（2009）5号］第8条。该条通过征引原《合同法》第42条第3项（《民法典》第500条第3项），将报批义务违反的后果系于缔约过失，但是又规定了判由权利人代为申请的“间接强制履行”，与通说的缔约过失救济方式明显不符，在损害赔偿方面，该条指向的“实际损失”究竟何指也语焉不详。

为了避开上述难题，有学说建议干脆将批准程序系于履行行为，从而使基础合同的效力从批准的阴影之下彻底解放出来（蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期；吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期）。随着社会经济的发展变迁以及政府职能的转变，的确某些（甚或一大批）需要批准生效的合同将只需履行环节的批准，甚至无待批准。但是批准生效合同作为一个整体制度几乎不可能消亡，前述难题无法借批准后置而毕其功于一役，仍须直面。解决这一难题的合适方法，还是得依靠如下关键性因素之间的权衡。

1．批准要求背后的政策考量

设置批准要求的政策考量可能包括：审查受让人信用、资质、避免非合资化、国家安全、国资保护、防止竞争限制等。还可能随着社会发展和制度变迁，而有更替。获批可能性上的极大差异对实际履行报批义务及损害赔偿均将构成影响。就实际履行报批义务来说，如果本来就极难获得批准，而且只能由转让方或作为第三方的目标企业提出申请，那么法释［2009］5号文第8条及法释［2010］9号文第6条设置的“由相对方自己办理”可能丧失意义。而对判由义务人办理报批的强制执行，或会涉及“报批拟制”，即以生效判决代替义务人意思地作出，这在上述情形下也将丧失意义。对于损害赔偿而言，审批获得的可能性直接关系到机会损失的计算。本案中，显然无论怎样补充材料，都因国有股份大幅增值而不可能获得批准。

2．信赖保护

首先应该关注信赖的“标的”是什么。例如，信赖此合同无须审批即可生效（实际须审批）、信赖对方有能力组织报批（实际须由第三人报批且对方不能控制）、信赖一报批必获批准（实际获准无望）、信赖对方必定报批（实际对方也没有意识到有什么报批“义务”存在）。其次应关注信赖因何而起。例如，因对方的恶意欺诈、无意间的在先行为或信赖人自己的错误认识而生信赖。最后应关注基于信赖发生怎样的费用，有何投资。例如，在本案中，二审法院即强调了受让方仅支付保证金，还没有实际进入对价给付。但是在另一方面，整个交易经历了完整的挂牌竞价程序，又加强了信赖的正当性。

3．缔约自由的保护

因为这种法定的生效条件对合同生效造成阻碍，不仅在客观上使合同实质性缔约过程往后推延了，也在主观上对当事人的心理造成影响。这两种主客观地变异对当事人之间的利益衡量都有深意。

首先，在客观上的缔约程序推延，使成立前与成立后某些类似的因素具有了可比性。

同时批准，或许有董事会［《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》（依商务部令2019年第3号已废止该规章）第9条］、股东会（《公司法》第104条）、其他股东（《公司法》第71条第2款），本案所涉机关批准是针对国资的主管部门或政府的批准，实与股东会异曲同工。在前述大多数审批场合，“义务人”若不提请批准，合同未成立，一般并无责任，而仅在满足特殊要件时，始有保护信赖的必要。那么拒不提请机关审批是否可以理解为一一只是提升了保护对方信赖的规格，即使信赖责任的构成较为容易而已呢？

其次，在客观上的缔约程序推延使初始情况发生变化的概率增加。

这即使是在合同有事人有限想象力的豁免。这对于推延的缔约过程绝对是有深意的，就此可以从预约理论的晚近发展得到强有力的印证。这当然不是典型的情势变更之适用情形，而是在评价上的参照。结论应该是，无论是预约还是批准生效合同，在“情势变更”的规格认定上都应比真正的情势变更原则要宽松，在效果上也应更进一步有利于义务人，因为这毕竟还没有“抵达”生效的“最终合同”的阶段。

批准设置在主观上对当事人心理造成的影响可以归结为一个对“守约方”的质疑：你在进入这个有待批准的合同时是否也意味着承担了某种风险？这道疑问可能会提高对“守约方”自担风险或先期分散风险的期待，在反面也就降低了对“违约方”的要求。二审判决虽一方面谴责出让方“违反诚实信用”，另一方面却又维护了其90％的增值收益，这种风险分配也是潜台词之一。

（三）既有司法实践状况

相对于前述抽象规则的纠结烦琐，裁判立场的嬗变似乎就要“简易”很多在很长一段时期里，法院认为合同既“未生效”［最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第9条，法释（1999）19号］，也就没有可供执行的报批义务，往往径直判决原告败诉。但在很多个案中，这一方案的确经不起诚实信用及公平原则的检验。2010年第8期《最高人民法院公报》推出的“再审申请人广东省中大中鑫投资策划有限公司股权转让纠纷一案民事再审裁定书”可以视为裁判立场的一次转折，在该案再审裁定中，最高人民法院区分了未生效与无效，认为未经批准不影响报批义务的效力，且报批义务人拒绝报批的行为有违诚实信用原则，最后要求其履行报批义务，并承担违约赔偿之责。结合上文评价框架，一定会重点考虑“中鑫公司案”外商投资企业股权受让方为转让方垫付目标股权拍卖价款的约定、受让方实际履行了该垫付义务、其他合作出资方及目标企业均确认可获批准且愿配合报批等特殊情事。该案预示了人民法院就外商投资企业股权转让审批控制有放松的态势。2012年第3期《最高人民法院公报》推出的“陈允斗与宽甸满族自治县虎山镇老边墙村民委员会采矿权转让合同纠纷案”则预示了就矿业权审批控制放松的态势。该案之后，尽管《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款审批生效的规定未动，最高人民法院《关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》［法释（2017）12号］第6条却已倾向于将审批系于履行。但是这些“简易”的个案裁判并没有解决所有难题，本案所涉国资收购即是。例如，广受关注的所谓史上最大股权收购案-“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷”（以下简称“红塔集团案”），2014年及2015年相继经最高人民法院二审及再审，涉案标的云南白药股份受让方主张的缔约过失赔偿没有被支持。受让方从出让方云南红塔集团处拿到协议文本，“十分钟”就决定签约，并一次性付清了逾22亿元对价，其后股价迭涨已达64.6亿元。但因中国烟草集团不同意批准此次转让，所以受让方未能取得股权。云南省高级人民法院及最高人民法院三次裁判背后的评价，似也有借国资转让批准程序贬抑受让方率尔“信赖”之意。本案作为公报案例推出，至少在政策考量上，呈现了与上述“红塔集团案”略有不同的走向。

（四）本判决的参考意义及将来的课题

本案与前引“红塔集团案”都是国有股份转让合同成立后批准生效前发现股份价值大涨，实际上也不可能被批准按原价转让。本案受让人仅支付了保证金，“红塔集团案”中的受让人则已迅即支付全款。但是本案被法院支持了10％的期待利益诉求，“红塔集团案”在期待利益上无收获，这本身说明了最高人民法院在时隔两年之后，更重视国资转让中的受让人信赖保护。当然，两个典型案例还可以挖掘其他不同点，如本案判决书详细交代了挂牌交易过程，而“红塔集团案”判决书仅提及2009年9月10日缔约内容；等等。研判司法实践中发展的不同态势，分析该公报案例将对国资转让带来的影响究竟如何，值得继续关注。另外，《民法典》第502条就未履行报批义务的责任问题专门作了规定。即“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”。该规定是否会对报批义务违反的损害赔偿规则构成根本影响，还有待今后实践中进一步观察。