详细介绍一下,律师观点

张强律师法律头条 2022-10-16 14:14:14

导读：详细介绍一下，律师观点近年来，私募基金行业发展迅速，私募基金管理人和各类私募投资基金如雨后春笋般涌现。同时我们也看到，随着证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等

详细介绍一下，律师观点

近年来，私募基金行业发展迅速，私募基金管理人和各类私募投资基金如雨后春笋般涌现。同时我们也看到，随着证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》等一系列法规的出台，私募基金行业逐渐进入“强监管”时代。在“强监管”时代背景下，国家对私募基金管理机构和基金从业人员的合规要求更高。2021年，仅青岛就有多名基金经理被监管部门处罚，涉及的违法违规事项主要在基金募集方面。

为了引导基金管理机构在发行基金时合规募集资金，本律师结合自身法律实务经验和私募基金行业经验，梳理了私募、创业投资基金募集设立过程中常见的十大法律风险，供您参考和防范。

1.“具体募集对象”尚未确定。

根据《私募基金募集管理办法》，募集机构应当向特定对象宣传推介私募基金。没有具体的目标确定程序，禁止向任何人推销私募基金。“特定对象确定程序”是指在不特定对象群体中，通过考察投资者的风险识别能力和风险承受能力，筛选出特定募集对象的过程。

风险点:

私募基金的“私募”性质，决定了其不得向不特定群体进行募集，未履行“特定对象确定程序”而募集基金，不仅违反行业相关监管规定，甚至带来刑事风险。

预防措施:

基金募集机构应要求投资者填写投资者信息表，采集并了解投资者的基本信息，设计风险调查问卷，对投资者进行风险承受能力测评。调查问卷内容应真实反映投资者财务状况、投资知识、投资经验、风险偏好等信息，确保问卷结果与投资者风险识别能力和风险承担能力相匹配。投资者信息发生重大变化的，应及时更新投资者信息，重新评估投资者风险承受能力，并将调整后的风险承受能力告知投资者。基金管理人应建立投资者评估数据库，为投资者建立信息档案，并对投资者风险等级进行动态管理并及时更新。

2.没有投资者合适性匹配。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》，募集机构应当自行或者委托第三方对私募基金的风险进行评级，根据风险类型和评级结果，向投资者推荐与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

风险点:

未履行投资者适当性匹配程序；当潜在投资者风险识别能力及风险承担能力与基金风险等级不匹配时，未经特定程序，仍向其推介基金产品。根据《九民纪要》，在募集基金时未尽适当性义务，导致投资者遭受损失的，可以请求基金募集机构承担赔偿责任。

预防措施:

基金募集机构应建立科学额有效的私募基金风险评级标准和方法，对私募基金以及投资者风险识别能力和风险承担能力进行评级。根据风险承担能力不同，将投资者划分为C1至C5五个等级，分别对应R1至R5五个风险等级的基金产品。向投资者推介基金时，投资者风险承担能力等级应与拟推介基金的风险等级相匹配。当投资者风险承担能力与基金产品风险等级不匹配时，应通过特定程序向投资者履行特别警示义务，如投资者仍坚持购买基金产品，可向基金募集机构提出书面申请，基金募集机构可向其推介基金产品。

3.向不合格投资者募集资金

根据《私募基金监督管理暂行办法》规定，投资者单只私募基金投资金额不低于100万元，单位投资者净资产不低于1000万元，个人投资者金融资产不低于300万元，或者个人最近三年年均收入不低于50万元。《投资者适当性管理办法》将投资者分为普通投资者和专业投资者两种类型，对专业投资者的条件以及专业投资者与普通投资者之间的转换作出了具体规定(详见《投资者适当性管理办法》第八条、第十一条)。

风险点:

在募集基金时以凑单、拼单等方式，变相突破合格投资者制度关于投资门槛、资产标准或人数限制等方面的要求。

预防措施:

私募基金管理人应当认真核查投资者资产证明等相关文件，并要求投资者填写合格投资者承诺书。机构投资者投资私募投资基金的，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

4.基金风险披露

募集机构应当编制基金风险揭示书，向投资者充分揭示基金风险，并请投资者签字确认。配资机构向普通投资者揭示风险时，应当全程录音录像；通过互联网等非现场手段揭示风险时，应当完善匹配痕迹整理，普通投资者应当通过符合法律、行政法规要求的电子手段进行确认。同时，普通投资者和专业投资者相互转化时，还是要做好“双录”的安排。

风险点:

风险揭示书内容不完善；向普通投资者进行风险揭示未进行录音录像或未进行留痕安排等。

预防措施:

基金风险揭示书应确保内容完备、不存在虚假陈述或重大遗漏，向投资人充分揭示私募基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等各类风险，并在基金“特殊风险揭示”部分充分揭示募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的等特殊风险或业务安排。向普通投资者风险揭示时应全程录音、录像，录音录像过程应包含：投资者身份确认、投资者风险匹配结果告知与确认、基金风险揭示、R5级（高风险）基金产品重要信息揭示、冷静期制度告知等环节。

5.投资冷静期和回访确认

基金合同中应当约定为投资者设定不少于24小时的投资冷静期，冷静期内不得主动联系投资者。私募股权和创业投资基金的冷静期通常可以约定在基金合同签订、投资人出资后开始。集资机构应当在投资冷静期届满后，集资户募集的资金转入财产账户或者托管人之前进行回访。

风险点:

未按照基金合同约定设置投资冷静期；在冷静期内主动联系投资者；回访过程中出现诱导性陈述等。

预防措施:

应当在基金合同明确约定投资冷静期的期限及回访程序，严格根据基金合同约定履行回访义务。私募基金管理人应建立投资者回访制度，按照相关规定对投资者进行回访，回访过程不得出现诱导性陈述。可由基金推介以外的人员通过录音电话、电子邮件、信函等方式进行回访。

6.公开宣传推广私募基金。

《私募基金募集管理办法》第二十五条规定，募集机构不得通过下列媒体渠道宣传私募基金:公开发布材料；面向公众的宣传传单、通知、手册、信函和传真；海报和户外广告；电视、电影、广播等音像等公共媒体；公共和门户网站链接广告、博客等。；募捐组织官方网站、微信朋友圈等未设定特定对象确定程序的互联网媒体；没有具体对象确定程序的讲座、报告会、分析会；电话、短信、电子邮件等无特定对象确定程序的通信媒介；法律、行政法规、中国证监会规章和中国基金业协会自律规则禁止的其他行为。

风险点:

利用网站、朋友圈等媒介向不特定群体公开宣传推介基金产品，触碰宣传合规的红线。

预防措施:

私募基金管理人应建立健全合规、风控相关制度，严格约束基金从业人员，做到合规宣传。基金募集机构可通过设置特定对象确定程序的官网、客户端、微信公众号等互联网媒介向合格投资者进行宣传推介。

7.承诺保本保息。

募集资金时，募集机构不得进行不当宣传，误导欺诈投资者，不得以任何方式向投资者承诺本金不会损失或者承诺最低收益等。合同和资金募集材料中不得含有零风险、保证收益、无忧本金等保证收益的相关表述。不以任何方式承诺投资者的最低回报。基金名称不得含有“保本”、“保本”字样。不通过短信、微信等方式承诺保本保收益，或私下与投资者签订回购协议、承诺函等文件，直接或间接保障收益。

风险点:

向投资者直接或者间接承诺保本保收益，违背私募基金“卖者尽责，买者自负”原则，为自身埋下重大风险隐患。

预防措施:

私募基金管理人在募集基金时，应由专业律师对募集推介材料、合同文本等材料进行审查，避免出现“承诺本金不受损失”、“零风险”、“收益有保障”等带有保本保息意涵的相关表述。不得与投资者签署远期或预约受让协议、回购协议等带有保本承诺的书面协议。

8.损坏基金财产

募集资金时，需开立私募基金募集结算资金专用账户，并与募集监管机构签订账户监管协议，明确募集结算资金专用账户的控制权、责任分工和保证资金划转安全的条款。基金合同约定不委托私募基金的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。应对一些交易结构复杂、容易产生资金纠纷的私募基金进行管理，如通过SPV间接投资的基金、备案后募集的基金、契约型基金等。基金管理人应当认真履行职责，不得挪用、侵占基金财产；管理人或其他人的固有财产不得混进基金财产；不得利用基金财产或者职务之便谋取不正当利益或者利益输送。

风险点:

未设立募集专用账户；未与募集监督机构签署账户监督协议或募集监督协议未涉及基金资金划转安全等实质性内容；基金应当进行托管而未托管；约定不托管的基金未明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制；侵占、挪用基金财产等严重损害基金财产利益的违法违规行为。

预防措施:

基金管理人、基金募集监督机构、基金托管机构和基金从业者应当依法严格履行各自义务，切实保障基金财产安全，避免因故意或重大过失损害基金财产利益。

9.避免基金备案。

私募股权基金是以非公开方式向投资者募集资金而设立的投资基金。非公开募集基金，其资产由基金管理人或者普通合伙人管理，以投资活动为目的设立的具有私募基金性质的公司或者合伙企业，也应当依法办理基金备案手续，未经备案不得以基金名义开展投资活动。

风险点:

产品募集完成后未办理备案手续；以已备案产品作为增信手段，发行新产品并未备案；管理人的关联机构从事私募基金业务但未到基金行业协会办理登记或备案手续。

预防措施:

基金募集完成后，应依法到中国证券投资基金业协会办理备案手续，已备案的基金涉及名称、地址、组织形式、投资人、基金合同等信息变更的，应当及时办理基金产品变更备案手续。

10.犯罪风险

犯罪风险是私募基金管理人和基金从业人员面临的最“致命”的风险。基金运作的全过程都可能涉及犯罪风险。如果不及时防范，可能会给基金从业者带来“牢狱之灾”。