产假可以提前多久休有没有规定,女职工未休完产假提前上班

张强律师法律头条 2022-11-01 22:49:02

导读：产假可以提前休息一下吗多久？有什么规律吗？女职工如果我不休息产假我会很早去上班？[实际问题]女职工假期还没休完就提前上班，可以有生育津贴和产假期间的工作工资吗？[结论摘要]目

产假可以提前休息一下吗多久？有什么规律吗？女职工如果我不休息产假我会很早去上班？

[实际问题]

女职工假期还没休完就提前上班，可以有生育津贴和产假期间的工作工资吗？

[结论摘要]

目前司法实践中，对于女职工上班时是否可以同时申领生育津贴和工作工资，并没有统一的标准。一般来说，工作时间挣的工资是提供劳动收入的劳动报酬，不同于生育津贴。前者以劳动收入为依据，后者以《生育保险法》规定的法定待遇收入为依据。两者不冲突，不构成重复获利。

一般来说，如果是单位要求女职工产假期间上班，除了生育津贴，单位还需要支付工资。如果单位能证明女职工自愿放弃休假及相应产假工资，或者双方达成协议只对产假期间工作的工资加倍，法院一般不会同时支持生育津贴和产假期间工作的工资。

[司法裁决]

案例一:李明立广东省广州市白云区新节奏幼儿园劳动纠纷二审民事判决书，广州市中级人民法院，(2018)粤01终字第532、533号]

新节奏幼儿园提交了申请。内容显示，李明立于2016年7月15日向新节奏幼儿园提出申请，称因每天下午要照顾孩子，7月5日至8月31日工作期间只需工作半天，下学期将根据实际情况恢复正常工作。冯斌写道“同意！”2016年7月19日申请表上。工作时间工资按50%支付”。

一审法院认为，生育津贴和产假工资不能合并。无论是在李明立产假期间，还是分娩后，新节奏幼儿园都已经足额发放了工资。至于李明立放弃产假的一部分提前上班，那是她自由支配自己享受产假的权利，不能成为她受到双重待遇的理由。因此，一审法院未支持李明立要求新节奏幼儿园支付剩余保险金差额的主张。

二审法院认为，关于李明立是否可以在产假期间主张产假待遇。就像劳动者上班未休年休假可以要求用人单位支付其年休假工资一样，未休年休假提前上班产假的事实不应被视为女职工放弃其产假权利，也不能免除用人单位支付产假待遇的法律义务。李明立是先上班后休息产假，工作期间的工资是提供劳动的劳动报酬，与产假待遇不同。前者是基于劳动关系的劳动收入，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇。两者不冲突，不构成重复获利。原审判决以李明立未休完假产假提前上班产假为由驳回其诉讼请求的做法不当，本院予以纠正。

案例二:孙欢欢、东莞华威铜箔科技有限公司与劳动争议一案民事二审判决书[广东省东莞市中级人民法院，(2020)粤19 8272号]

关于未发产假工资，虽然孙欢欢填写了“请假”共计65天，但由于其未明确放弃合法权利，孙欢欢前期工作不能视为放弃产假权利，也不能免除用人单位支付产假工资。孙欢欢休假不上班期间的工资是对其劳动的劳动报酬。这个劳动报酬和产假待遇不一样。前者是劳动所得，后者是女职工的法律待遇，两者并不冲突。而且孙欢欢在法定节假日产假期间工作，期间孙欢欢的待遇按照正常工资的200%的标准计算，也符合法律的精神，本院予以维持。

案例三:江西哈文教育发展有限公司与刘冲劳动争议二审民事判决书【江西省新余市中级人民法院，(2019)赣05民段792号】

本院认为产假是女职工依法应享有的权利，故产假期间的工资、奖金应照常发放，而刘冲在产假期间仍在工作。根据“同工同酬”原则，上述工作期间应享有产假。综上，一审判决认定刘冲产假日错误，依法应予纠正。海文公司应支付刘冲工资21200元(4000元/月÷30天/月× 159天)

哈文公司认为，刘冲在产假期间上班，公司发放的工资为产假，不需要重复发放产假期间的工资，因此2017年12月和2018年1月的工资应计入产假的工资。本院认为，基于上述“同工同酬”原则，海文公司除应支付产假的工资外，还应支付刘冲该期间(2017年12月1日至2018年1月15日)的工资，即6000元(4000元/月× 1.5个月)。

案例四:许与北京巴拉巴拉服饰有限公司劳动争议案[北京市第二中级人民法院，(2021)京02民段第7838号；北京市高级人民法院，(2021)京第4401号]

许主张产假期间自己去单位上班。出席时间为2019年10月8日至2019年10月16日，2019年11月18日至2020年2月27日。因此，巴拉巴拉公司需要支付额外的劳动报酬。

巴拉公司诉称，其公司在产假期间未安排许工作，许自愿到公司工作。其公司已向许支付了生育津贴，该生育津贴金额高于我产假期间的工资标准。许离职时与其公司签订协议，确认双方无劳动报酬纠纷，故不同意支付额外工资。许认为，双方签订的协议第八条属于霸王条款，应属无效。

丰台法院认为，Balabala公司已依法为徐缴纳生育保险费，徐在产假期间已按国家规定享受生育津贴，且生育津贴标准高于徐在产假期间的工资标准。许主张单位应支付其产假工作期间的工资，但双方签订的《劳动合同解除协议书》确认双方在劳动合同履行期间无其他争议。虽然许主张该内容属于霸王条款，应属无效，但双方签订的协议不违反法律、行政法规的强制性规定，本院认为有效。故徐主张巴拉巴拉公司应支付其2019年10月8日至2020年2月27日的工资，于法无据，本院不予支持。

北京市二中院、北京市高院经审理认为，许在本人明确确认与巴拉巴拉公司不存在任何纠纷且不再主张任何权利的情况下，向巴拉巴拉公司索要2019年10月8日至2020年2月27日期间的工资，于法无据。

[法律条款]

广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭《劳动争议案件座谈会意见汇总》(2015年7月1日)

16.如果劳动者在带薪产假停工期间继续工作，且工作期间用人单位已支付相应工资，劳动者要求用人单位支付停工带薪产假津贴，你是否支持？

劳动者享受停工期间工资和产假津贴的前提是因工伤和生育暂停工作进行治疗和休息。如果劳动者在此期间已经开始工作，则意味着其伤情和身体状况不再需要停工治疗和休息，不符合享受停工留薪期和生育津贴的条件。用人单位可以按照劳动者提供的劳动支付工资；但如果工资低于停工期间的工资和生育津贴，用人单位应当予以弥补，即实际工资和停工期间的工资(产假津贴)不能兼得，工资越高工资越低的原则。但劳动者有证据证明用人单位要求劳动者复工的除外。

浙江省劳动争议仲裁委员会关于办理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)(2009.08.21)

37.女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，用人单位应当按照下列情形支付正常工作工资: (一)用人单位已参加生育保险的，除生育津贴外，还应当支付正常工作工资；(2)用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常工作工资。

女职工劳动保护特别规定(2012年4月28日)

第八条女职工产假期间的生育津贴，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资的标准支付。未参加生育保险的，由用人单位按照女职工产假上一年度工资的标准支付...

《关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知》(京人社2011年334号)

第三条:“已参加本市生育保险的职工，因生育或者计划生育，享受产假期间的生育津贴。生育津贴按照职工所在用人单位月平均工资除以30天，再乘以产假天计算支付。生育津贴为产假工资。生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得扣除；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。

企业职工带薪年休假实施办法(2008年9月18日)

第十条第二款:用人单位安排职工年休假，但职工因自身原因书面提出休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资。

【分析建议】

上述案例1中，员工在产假的应聘期间提交了申请表，工作了半天，单位给予了同意，并表示工作期间工资的50%。一审法院认为，生育津贴和产假工资不可兼得。员工放弃产假的一部分提前上班，是他对自己产假权利的自由支配，不能成为他/她双重待遇的理由。但广州中院推翻了一审判决，认为产假期间和产假期间工作的劳动报酬性质不同，互不冲突，不构成重复获利，因而支持女职工产假期间工作工资的请求。

第二种情况，女职工在产假还没休完假的时候就提前上班了。东莞中院认为女职工未明确放弃产假权利，并不免除公司支付产假待遇的法定义务。产假的工作报酬和产假的待遇性质不同，不冲突。判决支持产假工作期间200%工资。

在第三起案件中，新余中院认为，根据“同工同酬”原则，在上述工作期间，除产假工资外，仍应支付劳动者提供的劳动报酬，用人单位未提供任何证据证明劳动者自愿放弃休假权产假。因此，员工应支付产假工资和产假。

第四种情况，员工与单位签订劳动合同协商解除协议，并确认双方无其他纠纷。然后，他们起诉要求产假的工资，认为协议相应条款无效。公司认为已经向员工支付了生育津贴，并已签订离职协议，确认不存在劳动报酬纠纷。丰台法院认为，离职协议有效，不违反法律、行政法规的强制性规定，不支持其主张产假期间的工资。北京二中院、北京高院维持了判决。

上述第一种情况，单位在产假期间给员工下达了申请半天工作的指令，表示工作期间将支付50%的工资。根据广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭出具的《劳动争议案件座谈会意见纪要》，一审法院认为无需支付额外工资。二审法院未根据上述规定作出认定。因为生育津贴本身就是固定金额，不可能打五折。实际上，单位对员工申请的批示，相当于已经承诺除了生育津贴之外，还要根据员工的工作时间支付额外的工资。在这种情况下，法院更容易支持员工的工资诉求。

按照法律规定，生育津贴为产假工资，按照生育津贴标准和职工工资较高者发放。在上述案例2和案例3中，法院在支持产假工资和产假工资的同时，提到员工没有明确放弃休假的权利，并以此理由作为支持员工双薪的理由之一。可见，有些法院在处理这个问题时，可能会参考《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款。根据这一条，员工书面放弃年假的，只支付正常工作工资的两倍。员工未休年休假或书面明确放弃年休假的，支付两倍工资。

结合上述案例二、三、四，参照员工放弃年休假的法律规定，可以看出，员工自愿书面申请放弃产假及相应权利的，公司只按法定产假待遇支付员工产假期间的工资。由于法律没有明确禁止，如果没有欺诈行为，雇主和雇员的自主权一般都会在司法判决中得到尊重。